Juan Antonio Senent de Frutos[2]
Porque sé las cosas, soy
y me sé señor del mundo (...)
solamente la justicia
se me escapa de las manos
por las manos de otros hombres
como yo, señores, libre.
Pedro Casaldáliga
El tiempo y la espera
Sumario:
0. Introducción
1. Delimitación general de la cuestión del sujeto libre y el discernimiento de la ley
1.1. “Sujeto” y recuperación de la “perspectiva del sujeto”.
1.2. Contexto de recuperación de la perspectiva del sujeto frente a la ley y las instituciones
2. Jesús como sujeto:
2.1. Disposiciones y actitudes del sujeto frente a la ley desde la perspectiva de Jesús
2.2. Posición de Jesús frente la ley: el sujeto como señor de la ley.
2.3. Sujeto y teoría jurídica: la cuestión del Sábado y la superación del universo de la ley.
3. Sujeto y modernidad:
3.1. Sócrates y la ley: la impugnación del discernimiento frente a la ley.
3.2. Fuera o dentro de la ley: sometimiento y libertad
3.3. Cuestionamiento de la “supremacía” de la ley
3.4. Subjetividad real del sujeto, libertad, derechos y ley
3.5. Sujeto, sujeto titular y derechos humanos
0. Introducción
1. Delimitación general de la cuestión del sujeto libre y el discernimiento de la ley
1.1. “Sujeto” y recuperación de la “perspectiva del sujeto”.
1.2. Contexto de recuperación de la perspectiva del sujeto frente a la ley y las instituciones
2. Jesús como sujeto:
2.1. Disposiciones y actitudes del sujeto frente a la ley desde la perspectiva de Jesús
2.2. Posición de Jesús frente la ley: el sujeto como señor de la ley.
2.3. Sujeto y teoría jurídica: la cuestión del Sábado y la superación del universo de la ley.
3. Sujeto y modernidad:
3.1. Sócrates y la ley: la impugnación del discernimiento frente a la ley.
3.2. Fuera o dentro de la ley: sometimiento y libertad
3.3. Cuestionamiento de la “supremacía” de la ley
3.4. Subjetividad real del sujeto, libertad, derechos y ley
3.5. Sujeto, sujeto titular y derechos humanos
Resumen
El presente trabajo tiene como trasfondo el problema general de la relación entre las personas y los sistema legales. En particular, se trata la cuestión de la secularización de la ley en la antigüedad y en la modernidad. Se parte para ello de la perspectiva frente a la ley mostrada por Jesús, como motor de la crítica secularizadora. A su vez, se aborda el problema del sujeto en nuestro contexto, la crítica de la idea de sujeto en la postmodernidad actual y la reivindicación de otros caminos para la expresión de lo humano a partir de algunas experiencias históricas y actuales que posibiliten otro marco de relación con la ley.
Palabras clave
Secularización, Jesús, ley, modernidad, sujeto.
Introducción
El presente trabajo tiene como trasfondo el problema general de la relación entre las personas y los sistema legales. Desde ese marco, se aborda la cuestión de la secularización de la ley desde una perspectiva doble, histórica y actual. En términos históricos, se buscan los elementos que en el contexto cultural occidental dieron lugar a este proceso complejo. Se parte de la perspectiva frente a la ley mostrada por Jesús, como motor de la crítica secularizadora. En la historia se ha sospechado más de las personas que de las buenas instituciones legales o políticas. Frente a ello, irrumpe la posición de Jesús, las instituciones son medios al servicio de la vida de las personas, que son por tanto el fin al que deben servir. Este es el punto de partida para una crítica secularizadora y humanizadora de las instituciones. Cuando se entra en diálogo con otras posiciones de nuestra Antigüedad, por ejemplo con el mundo griego, esta posición mostrará algunos de los límites que el funcionamiento de las instituciones legales tiene para los seres humanos. En la modernidad, donde también se parte de una secularización que busca la humanización de las instituciones, se adopta una posición de defensa de la persona frente al sistema legal y político fundamentalmente proponiendo unos derechos del individuo previos a las leyes y al Estado. Los sistemas legales se mejoran incorporando derechos humanos, pero anteponiendo de nuevo, institución a persona. En este contexto, y ante los límites que este proceso de perfeccionamiento de las instituciones tiene, surge de nuevo en la actualidad la necesidad de pensar un marco de relación entre los sujetos y las instituciones que no sea de simple subordinación. Ello lo que está planteando no es sólo la cuestión del tipo de institución a implantar sino el tipo de sujeto y de relación que se va mantener con las instituciones. Ahí se ubica entonces la posibilidad del discernimiento de la ley. Ello exige, a su vez, recuperar entonces el problema del sujeto en nuestro contexto, la crítica de la idea de sujeto en la postmodernidad actual y la reivindicación de otros caminos para la expresión de lo humano a partir de algunas experiencias históricas y actuales que posibiliten otro marco de relación con la ley.
En cuanto al modo de abordar estas cuestiones señaladas, he tratado de desarrollar una reflexión libre a partir de algunos temas abordados por Franz J. Hinkelammert en el libro El grito del Sujeto. Del teatro mundo del evangelio de Juan al perro mundo de la globalización (San José, 1999). Ahí se plantea la posibilidad de elaborar una crítica de la ley y del poder, inspirándose en los textos del evangelio de Juan. Desde mi punto de vista, el evangelio de Juan es un libro que alumbra historia, en el sentido de Zubiri, ya que permite reconocer nuevas posibilidades de intelección para la acción humana. El libro de Hinkelammert trata de apuntar esas posibilidades. Una vez más, lo “nuevo” reside en la recuperación de la “originalidad”. Esto es, en su capacidad para volver a leer en los orígenes de la experiencia histórica del cristianismo. Ahí se vislumbran posibilidades de acción y hábitos, de formas de construir y de estar en la realidad desde donde relacionarse con la ley y el poder que habían sido cerradas, aunque no extinguidas, con la inculturación del cristianismo en la sociedad del imperio romano. Desde este trasfondo, he tratado de lanzar algunos problemas y de ensayar algunos caminos, en forma, todavía muy tentativa.
1. Delimitación general de la cuestión sujeto libre y del discernimiento de la ley
1.1. “Sujeto” y contexto de recuperación de la “perspectiva del sujeto”:
Plantear hoy la cuestión de la relación de los sujetos frente a las instituciones legales puede parecer una tarea imposible en tiempos postmodernos y postmetafísicos. En el terreno de las ideas, se nos dice que no hay certezas de ningún tipo. En este contexto, si nos preguntamos por el sujeto, en medios académicos nos dirán, parafraseando a Nietzsche, que no hay “sujetos” sino “interpretaciones de sujetos”. Igual que no habría hechos sino interpretaciones de hechos. Y una interpretación no deja de ser un artificio entre otros posibles. No hay una verdad del “sujeto” accesible. Este es el prejuicio sobre el que gira la moderna teoría del conocimiento “crítica”. No hay acceso a las cosas “en sí”. Nietzsche culminará esta senda crítica de la modernidad introduciéndonos en la postmodernidad. Como no hay acceso, el conocimiento está desfundamentado, cualquier juicio vale porque ninguno vale nada. El conocimiento entonces es una gran mentira, legitimado por la apariencia de verdad que se pretende desde la historia, la moral, la religión o el poder. La salida de Nietzsche a este punto donde desemboca su radicalización del criticismo moderno[3], es postular una instancia radical de verdad, que nos permite no ya conocer nuestro modo de conocimiento sino los auténticos instintos que crean nuestra realidad humana. El conocimiento “fisiológico”, es el único que puede pretender ofrecer la verdad de ser humano, desde él se pretende discernir entre los instintos fuertemente humanos y los débilmente humanos. Ese conocimiento fisiológico es el que, más allá de Nietzsche, orienta el realismo político hegemónico. El hombre es lobo para el hombre, hacia la naturaleza, y hacia las otras culturas, religiones, y para Dios. O domina, o será dominado. El gran deconstructor de los residuos metafísicos de occidente, nos lanza a su vez, paradójicamente, a la misma inconmovible seguridad sobre el destino de lo humano a la que nos proyecta el realismo político. Paradójicamente, de “interpretaciones” pasamos a evidencias.
Por ello, decía al principio, que proponer un marco general de que pueda existir una relación entre los sujetos y las leyes es una tarea sólo aparentemente imposible, pues el discurso postmoderno tiene un carácter fuertemente ideológico. Si existe algo así como una relación anterior o coetánea de los sujetos frente a las instituciones legales éstas serían inviables. O los sujetos están en el marco institucional subsumidos y regulados, o la regulación sería un sinsentido. En ese discurso, se agazapa un presupuesto o idea fuerte de ser humano de carácter dogmático y que pretende cerrar cualquier otro camino de expresión y construcción de lo humano.
En este sentido, vivimos tiempos doblemente nietszcheanos. (Sin que ello suponga otorgarle ningún poder de causación del tiempo presente). En el plano de las ideas, nos movemos en la incertidumbre. En el plano de las realizaciones de la razón práctica hegemónica, se actúa desde el postulado de que la dominación, en última instancia la muerte del otro/lo otro, es la garantía de la vida de uno. Esta es la mayor seguridad metafísica de nuestro tiempo sociohistórico.
Ya sabemos qué ha dado de sí la historia. El gran profeta de nuestro tiempo nos lo recuerda por si se nos había olvidado: “La historia entera no es otra cosa que la refutación empírica del principio relativo al llamado “orden moral del mundo”[4]. Por ello, “sabemos que el mundo donde vivimos es inmoral, no-divino, inhumano”[5].
Desde las ideas dominantes de la cultura occidental, suele presentarse al ser humano como enfrentado y opuesto al mundo. Este sujeto, es un presupuesto metafísico que se historiza. Si consigue permanecer en su ser es venciendo al mundo (sujeto de la técnica moderna), y cuando se articula social y jurídicamente con otros, o es negándose así mismo (abandonando su ser-estado natural), para entrar domesticado al circuito de la obediencia al poder, o negando a los demás (individuo propietario). En realidad, una y otra posición expresan el miedo a lo otro; tanto a la naturaleza como a los otros sujetos. Socialmente domesticado para evitar el caos a que conduciría la libre expresión de la subjetividad de cada persona (declaración de guerra desde arriba, fuente de diversos totalitarismos), o bien otro camino “dejarle” que haga la guerra para que produzca orden entre los otros sometidos (declaración de guerra entre los iguales para que produzcan desigualdad, es decir, la generación de orden por medio del mercado). Por diferentes caminos, el mismo punto de partida conduce al mismo punto de llegada.
Apuntemos algunas sendas tomadas desde esos presupuestos. Para Hobbes, la persona es un complejo material movido por los instintos[6], y se asegura dominando a los demás. Para Locke el cuerpo está dirigido por la razón que le ordena su autopreservación individual, no habiendo responsabilidad por los otros[7]. Para Nietzsche la salud del ser humano está en seguir los instintos más fuertes, más peligrosos, en la voluntad de poder que es un trasunto de la voluntad de dominación[8]. El trasfondo del planteamiento weberiano del poder, se fundamenta en la dominación de la fiera que es el ser humano. Para Weber[9] el “arte real de la política en el que no hay quiebras”, es en última instancia la guerra[10]. El “Estado sólo es definible sociológicamente por referencia a un medio específico que él posee: la violencia física. Todo estado está fundado en la violencia (...) La violencia no es naturalmente ni el medio normal ni el único medio de que el Estado se vale, pero sí es su medio específico”[11]. Ese medio distintivo, que es/debe ser monopolizado por el poder público es la posibilidad radical de ser tal poder. Lo que es primera ratio, desde un punto de vista interno y circular también puede ser su última ratio. ¿No es la violencia última ratio del Estado, porque en última instancia después de otras máscaras sociales, hay siempre una fiera que someter? ¿Por otra parte, cuál es la fiera por someter? ¿Es simplemente el sujeto peligroso de conductas agresivas y antisociales, o es también la hybris de los débiles que quieren orientar el funcionamiento de las leyes y del poder en su servicio, que pretenden que “otro mundo es posible”?
Los cantos de sirena de la posmodernidad quieren despistarnos de que vivimos tiempos modernos, demasiado modernos. Por eso, el problema de nuestra época no es la afirmación de certezas perdidas sino de apertura de nuevos sentidos de la historia y con ello la búsqueda de mejores posibilidades de vida para todos. Un mundo, a pesar de Nietzsche, más humano y por ello, más divino.
Señala John Holloway, que la lucha revolucionaria es hoy “una lucha contra la reificación y la certeza”[12]. Si Nietzsche tiene razón, entonces también la tiene Ellacuría: cansados ya de la repetición de la historia de la dominación, hay que “revertir la historia, subvertirla y lanzarla en otra dirección”. En realidad no es nada nuevo. Es la lucha de siempre que cada vez se ve más necesaria. El ser humano no termina por conformarse con la habitualidad del miedo, del sufrimiento y de la desesperanza. Una y otra vez llama a las puertas del cielo. No sabe qué es el cielo, pero lo inventa, lo proyecta y lo experimenta en sus relaciones reconstruidas como superación del tiempo presente. El animal de realidades, como gustaba decir a Zubiri, se revela como un ser rebelde: no se conforma con el infierno en la tierra.
En este contexto, se da el “retorno del sujeto”, no es en forma de idea sino desde las condiciones prácticas de nuestra historia actual. Es teoría, en un momento segundo y derivado.
Hay una ubicuidad de experiencias límite (insoportabilidad, inaceptabilidad, insostenibilidad de la vida/vidas en la sociedad mundial globalizada), por ello son globales. A todos nos afectan, aunque no a todos en las mismas condiciones. Todos estamos concernidos, y esto cada vez es más visible. Ni las islas de riqueza y de seguridad con el primer mundo se creía a salvo, pueden garantizar aquello que pretenden.
El retorno del sujeto se da en forma de sujeto crítico-práctico. Dice Holloway sobre el sujeto crítico: “somos personas cuya subjetividad es parte del barro de la sociedad en que vivimos, somos moscas atrapadas en una telaraña./¿Quiénes somos pues y cómo podemos criticar? La respuesta más obvia es que nuestra crítica y nuestro grito surgen de nuestra experiencia negativa de la sociedad capitalista, del hecho de que estamos oprimidos, de que somos explotados. Nuestro grito proviene de la experiencia de la diariamente repetida separación entre el hacer y lo hecho, una separación experimentada más intensamente en el proceso de la explotación pero que impregna cada aspecto de la vida”[13]. Considero que esto es así, pero además hay que indicar, que como antes señalamos todos están afectados[14] por las dinámicas de explotación pluriformes, los críticos y los no-críticos. El “antisujeto” pretende asegurarse continuando las tendencias destructivas del sistema global. El sujeto se rebela contra las mismas. Pero esta rebelión es ya potencialmente ubicua. Puede darse en cualquier lugar, en cualquier momento y por cualquiera. La tópica clásica de los sujetos revolucionarios es hoy redimensionada.
Por ello, señala Hinkelammert, que “el ser humano no es sujeto, sino hay un proceso en el cual se revela, que no puede vivir sin hacerse sujeto. No hay sobrevivencia porque el proceso, que se desarrolla en función de la inercia del sistema, es autodestructor. Aplasta al sujeto, que cobra conciencia de ser llamado a ser sujeto en cuanto se resiste a esta destructividad. Tiene que oponerse a la inercia del sistema si quiere vivir, y al oponerse, se desarrolla como sujeto”[15].
En este contexto, no es otro a priori construido lo que se propone, sino contestar el a priori metafísico que orienta el dinamismo de nuestra historia: “Por eso, el sujeto no es un a priori del proceso, sino resulta como su a posteriori”[16].
Aun suponiendo que la verdad trascendental del ser humano consistiera en un afán predatorio autoreferencial inscrito en sus dinamismos instintivos más recurrentes; surge un grito, una necesidad, una exigencia, una petición, otra proyección, una posición y una disposición diferente: otro sujeto es posible. Surge de la experiencia vivida, de la conciencia lúcida, iluminada y esperanzada; del cansancio de la verdad construida y repetida, normalizada, proyectada y realizada una y otra vez; de la voluntad rebelde que no se entrega a la muerte rápida y que busca reproducir la vida; de la cotidianidad de las vidas sencillas.
Ni la dominación ni la fiereza destructiva del ser humano son la última palabra de la historia sobre el poder ni sobre la expresión del ser humano. El sujeto se revuelve y se rebela, cansado de la mecánica ciega retributiva que parece triunfar en el orden empírico: el poder está para dominar; la seguridad del derecho para la inseguridad de los débiles; la economía al servicio de los fuertes. Desde ahí, interpela el funcionamiento de las instituciones para subvertirlas con una orientación incluyente.
Sin embargo, para interpelar la dinámica del orden histórico, tiene que “reinventarse” como sujeto. Por ello, la teoría refleja del sujeto a partir de las experiencias de oposición a las tendencias destructivas, visualiza otra idea de sujeto, que no se puede inscribir en otras conceptualizaciones de la persona, como es la de “individuo” (presocial y desvinculado moral y materialmente, en la tradición liberal-burguesa); o la de “sujeto del conocimiento” (en la perspectiva epistemológica y metafísica de la filosofía moderna) desvinculado del mundo-objeto; pero tampoco es el mero “sujeto de derecho” (que opera en el Derecho gracias al propio Derecho y al reconocimiento del Estado).
El “sujeto” no es un ente metafísico transmundano ni una mónada, sino un ser de este mundo, constituido en una red social y natural, que es trascendente en el mundo. Esta trascendencia intramundana es la que le permite reconocerse vinculado, atravesado tanto por los otros humanos como por la naturaleza. La idea “asesinato es suicidio”[17], donde asesinato es tanto del otro como la muerte de la naturaleza, da cuenta de la seriedad con que el sujeto se reconoce siendo también por el otro y por lo natural, y por tanto sabe radicalmente de su interdependencia. Esta conceptualización de la persona como “sujeto” expresa la necesidad de superar otras visiones insuficientes e ineficaces de la realidad humana, pero ella es fruto de una “perspectiva”, de una mirada sin cuya visión no es alcanzable la conceptualización de esta posición. La perspectiva es mirada trascendente porque no se agota en el límite de la piel, sino que busca allende su realidad inmediata lo que también forma parte de su realidad y de su experiencia, pero que si no es “descentrándose” no puede tomarlas en consideración. Al trascender el límite de su cuerpo, y su interés y realización autocentrada, puede reconocerse inscrito en un “circuito social y natural”. La “salida” de sí, para responsabilizarse en la suerte de los otros y de la naturaleza, no es decadencia ni enfermedad de la voluntad, no es “olvido o negación de sí” y permite un reencuentro más pleno con su subjetividad enriquecida por lo real. La afirmación de la vida como “centramiento en sí” aparece entonces, desde esta perspectiva como engaño, la mentira que le impide ver que los otros/lo otro son condición de posibilidad de su vida.
El sujeto no es un punto de partida: es una reacción que busca alterar la mecánica de reacciones previsibles del sistema en cuanto excluyente. Reacción, que sigue a la acción; pero que no se sigue de ella. El ser humano se hace sujeto en tanto en cuanto trata de introducir una novedad en el orden empírico subvirtiéndolo.
1.2. Contexto de recuperación de la perspectiva del sujeto frente a la ley y las instituciones:
En América Latina brota de nuevo la crítica de la ley, propiciado por la experiencia cotidiana de que el funcionamiento de la legalidad no sirve en muchos casos[18] a las necesidades de las mayorías populares, pero a mi juicio, intensificado por un caso extremo: El cumplimiento de la ley que obliga al pago de la deuda externa como conjunción de la legalidad del Estado de derecho y de las leyes del mercado y que condena a las mayorías populares de tantos países latinoamericanos a situaciones de abandono social y les cierra posibilidades de desarrollo humano. La ley se cumple desde una doble necesidad, (1) cumplir con las obligaciones asumidas de los contratos (2) para que puedan seguir operando las leyes del mercado. Sin cumplimiento de las obligaciones asumidas, se rompe la confianza para seguir operando económicamente. O pago o exclusión del mercado global. Y sin embargo, pagando la deuda nunca se llega a cumplir plenamente con la obligación. Se profundizan entonces los efectos de pauperización social que muestran la insoportabilidad y la irracionalidad de la legalidad que condena al pago de la deuda externa[19]. En este contexto emerge la necesidad de pensar sobre el cumplimiento de las leyes, de las jurídicas y de las económicas. La reflexión entonces cuestiona tanto el Estado de derecho como el capitalismo, pensando también sobre sus posibles alternativas.
Lo que se percibe no es meramente lo que tantas veces se ha hablado a cerca de los países latinoamericanos, sobre la corrupción de los administradores públicos y sobre el déficit de institucionalización de los mecanismos del Estado de derecho. Si en su origen los compromisos de financiamiento surgen a veces de dinámicas de corrupción, el cumplimiento fiel de las obligaciones asumidas es fruto de una “mejora” en la dinámica de funcionamiento del Estado de derecho. Mientras más se cumple, más “seguridad jurídica” existe de que los acreedores tienen garantizados el cobro de los intereses y del capital prestados. Si un país trata de pagar, entonces podrá seguir recibiendo nuevos créditos, para poder pagar los créditos anteriores. El caso de Argentina, en los últimos años, muestra cómo mientras más seguridad jurídica consiguen los acreedores internacionales más inseguridad social se puede generar. Esta experiencia, como otras semejantes, muestra una quiebra de la justificación universal del pago de las deudas.
La ideología hegemónica había impuesto dos evidencias: La primera, sin cumplimiento universal de la ley no es posible la vida social, siendo el Estado la instancia para su efectividad: el Estado de derecho sirviendo a la ley evita el caos. La segunda, es que no hay alternativa al Capitalismo: o leyes del mercado sin distorsiones o miseria y muerte. La subjetividad estaba entonces ideológicamente subsumida y garantizada tanto por el funcionamiento del Estado de derecho como por la economía capitalista.
Cuando en las últimas décadas la realidad social desmiente estas evidencias, aparece entonces la vida como aplastada tanto por el Estado de derecho como por el sistema económico. Lo que se postulaban como mediaciones necesarias para posibilitar la vida humana en sociedad, aparecen como instituciones que aprisionan y que llegan a ejecutar vidas. Por ello, lo que se presentaba como esperanza civilizatoria para enfrentar los males sociales, se presenta hoy como problema.
Surgen entonces los dilemas cuyo planteamiento no prejuzga ninguna solución de antemano. La vida o la ley, el capitalismo o la vida. No hay soluciones unipolares, sólo hay la emergencia del problema que antes no se podía reconocer con la misma intensidad. El problematismo en sí mismo reside en que se rompe la identidad entre protección de la vida y funcionamiento de la institución. Al no estar asegurada, antes bien, puesta en peligro por la propia dinámica institucional, surge entonces la reflexión por el tipo de instituciones que implantar. Sin embargo, esta no es la reflexión mayor. Los dilemas surgen porque se visualiza la tensión entre vida de los sujetos e instituciones. La tensión existente (“alta”) puede dar lugar a una “reforma” de las instituciones legales y económicas. Pero no es este el hecho mayor, de donde la pregunta que surge no es qué ley/institución establecer, sino qué relación con la ley/institución mantener, incluso con las “buenas” leyes y las “buenas” instituciones económicas y políticas. Desde ahí se plantea la necesidad de realizar y de mantener un “discernimiento de la ley y de las instituciones”, discernimiento que no es simple acto sino proceso que acompaña la vida de los sujetos del mismo modo que le acompañan el funcionamiento de las instituciones. Dada la tensión, no puede haber una relación ingenua con las mismas. Es un proceso vigilante y problematizador que no se cierra con la institucionalización de luchas emancipadoras.
A la visualización del problematismo, se llega como resultado de un análisis “coprolegal e institucional”. Son las disfunciones que surgen en el cumplimiento de éstas lo que pone bajo sospecha de que no realizan automáticamente aquello que prometen. Surge de una perspectiva antropocéntrica y secularizadora: centrada en los seres humanos y centrada en el mundo de los seres humanos.
Por tanto, desde la vida de los seres humanos, se valora, se critica y se denuncia en su caso el carácter superior, hipostasiado de lo que son vistas como mediaciones, que no pueden tomarse como fines en sí mismos. Por ello desde la secularización crítica, la ley, el Estado o la economía no son considerados como la manifestación de la suprema bondad, perfección, conocimiento, ni como supremo fundamento de la vida humana que únicamente operan la salud humana. Pero la secularización crítica, no es, ni mucho menos demonización de las instituciones. Ni se las ve como simples expresiones superiores o divinas ni como simples mecanismos infernales. Reconoce la necesidad de instituciones legales, políticas o económicas, pero siempre supeditadas a un horizonte humano, con un carácter instrumental.
La denuncia surge, en este contexto, con el funcionamiento automático de las instituciones. Aún cuando haya unas instituciones pretendidamente “buenas”; como desde la modernidad hegemónica trató de construirse un sistema legal que en su conjunto pueda considerarse racional, o un sistema político legítimo, o un sistema económico eficiente; su aplicación no debe ser mecánica o automática. La pretendida racionalidad, legitimidad o eficiencia por sí mismas no garantizan en su desenvolvimiento aquello que prometen. No es sólo cuestión de desviación de los tipos ideales, sino de la confianza en que a partir de la orientación por ellos sólo operan resultados “ideales”. Desde esta confianza, surge el afán de justificación subjetiva de aquellos que se creen justificados por la justificación objetiva de la institución. Los administradores de las instituciones cumpliendo con sus exigencias internas se consideran justificados más allá de los resultados. Si hay resultados adversos (para los seres humanos), hay que asumirlos sin que ello cambie la pretensión de justificación de la institución ni de justificación subjetiva.
En este contexto, la “perspectiva del sujeto” y su crítica de las instituciones y de la institucionalidad se ve potenciada por una tradición que provee herramientas para la misma. Se trata del replanteamiento de la teología cristiana de la ley y su crítica antiidolátrica, que arranca de la perspectiva de Jesús como sujeto, siguiendo aquí el análisis de Franz Hinkelammert en su obra “El grito del sujeto”. El “discernimiento de la ley” implica una disposición y una posición del “sujeto rebelde” peculiar frente a la ley. Es lo que a continuación consideraremos para avanzar la cuestión.
2. Jesús como sujeto
2.1. Disposiciones y actitudes del sujeto frente a la ley desde la perspectiva de Jesús
Presentaremos aquí de forma sumaria algunas caracterizaciones que expresan las disposiciones y actitudes de Jesús frente a la ley. Ello permitirá avanzar una mayor inteligibilidad de la posición de Jesús ante las instituciones:
1. La rebeldía:
¿Desde dónde se expresa el “sujeto”? El sujeto se expresa como “rebelión”. Es la emergencia de la vida sumergida por el peso de la ley. Jesús asume la perspectiva del sujeto frente a ley como respuesta a la vida del pueblo ahogada por la ley. Se rebela contra la práctica de la ley que siguen sus administradores en su contexto, los “doctores de la ley”: “!Ay de vosotros, los legistas, que imponéis a los hombres cargas intolerables¡” (Lc, 11, 46a; Mt 23, 4a). El poder, es también ocasión de dominio tiránico, pero se resiste a conformarse con esa lógica, y trata de introducir otra orientación en las relaciones sociales (Mc 10, 42-45). Es la ruptura de la complicidad y connivencia con la dominación en nombre de las instituciones para abrir otras posibilidades de funcionamiento institucional, no para anulación.
2. Rebeldía y libertad:
Para hacerse libre frente a los poderes sociales hay que rebelarse, pero para rebelarse hay que ser de algún modo libre previamente. Sin embargo, no tiene porqué considerarse como una disposición fundada en una condición ontológica estática, sino más bien, consiste en la disposición a hacerse libre en el proceso de la vida. La disposición del “sujeto rebelde”, donde la libertad es anterior estructuralmente a la ley, no es actitud circunstancial (puede darse o no como oposición) sino como una disposición radical que permite desacralizar y relacionarse con la ley de un modo reflexivo. Por ello, el sujeto considera las normas y cualquier institución en función de la vida de los sujetos afectados, tomándolas “como instrumentos”, no como “fines en sí mismos”.
3. Reflexividad y libertad: reacción ante la vida imposibilitada:
Por ello, en los casos donde la vida concreta por acción u omisión conforme a la ley se hace prácticamente inviable, es decir, cuando interfiere imposibilitando la vida de los sujetos, ésta debe ser suspendida. Por ello, el excepcionamiento de la ley no es banal, ni para situaciones irrelevantes. No se plantea que dé igual atender a las exigencias legales, sino que para cumplir con lo que se imputa como suprema exigencia legal, que es el servicio a la vida, tiene que reorientarse la interpretación de la ley (“no he venido para abolir”, Mt 5, 17). Cuando la vida humana está comprometida como consecuencia de ciertos actos que permite o impide la ley, ésta debe ser antepuesta.
4. Reconocimiento relativo:
La ley puede ser buena y necesaria, y sin embargo, de su cumplimiento universal no se tiene porqué seguir en todas las situaciones un bien para los sujetos, por tanto su “bondad” es cuestionada. La “bondad o maldad” de las leyes está en relación, en respectividad, con sus efectos sociales y personales. El pago de las deudas puede ser obligación legal, y además hay buenas razones para pagarlas. En este sentido, podría hablarse de una ley “buena”. Sin embargo, ni la ley con mayor legitimidad que se pretenda puede considerarse incondicionalmente buena, ni siquiera aunque su origen la dotara de una virtud incontestable, como entonces se atribuía a las leyes de origen divino, y hoy podríamos hablar de leyes surgidas por medio de procedimientos democráticos. Si la legalidad se considera de forma absoluta, y por tanto “suelta” o separada del contexto social en el que se inserta, entonces nos encontramos frente a algo que escapa al horizonte de lo humano.
5. Razonabilidad dialógica:
En el tratamiento de la ley, exige “tomársela en serio”. Sólo desde esta actitud, se puede emitir un juicio crítico responsable que no es sin más un capricho fruto de una voluntad indolente ni despótica (no he venido para derogar ni una coma, sino para dar cumplimiento). Por ello, el sujeto puede dar razón de su comportamiento (en el caso de Jesús, tiene razones para dar y las da para explicar su posición ante la ley, sin embargo, no siempre puede comunicarlas, como en el caso del Juicio cuando permanece en silencio, dada imposibilidad de entablar un diálogo real).
6. Descentramiento y universalidad:
Se trata, por tanto, de una consideración instrumental, “al servicio de” las personas. Pero esta función de servicio debe ser “universal”. Desde otras disposiciones, la ley puede estar al servicio de uno; al servicio del poder económico, político o religioso; de la sociedad en general pero de cada persona en particular (“conviene que uno muera para que el pueblo viva” -Caifás-). La experiencia histórica de la humanidad, ha estado marcada por la conciencia de que la ley, suele estar al servicio de los que tienen el poder, a cuyo lado se inclina y sirve. El código de Hammurabi, pretende ya, desde los albores de la memoria histórica, subvertir el signo usual de la función de la ley para evitar que el poderoso oprima al débil[20]. La ley no sólo debe amparar las situaciones de los que están arriba, también debe proteger y servir a lo que están abajo. Sólo así, su función instrumental puede pretender universalidad. Si la ley, “dada para la vida”, produce o induce a la muerte de alguien, es la derrota de una vida, pero también el “fracaso de la ley”. El sujeto libre denuncia el cumplimiento torpe de la ley, pero no sólo en lo que a su persona respecta, sino también, frente a otros. No defiende sólo “su vida”, sino también la vida de los otros. ¿Acaso podrá seguir viviendo tras el fracaso de los otros?
7. Conocimiento de la ley:
Se reclama la llave de la ciencia, que ha sido arrebatado a los sojuzgados (cf. Lc 11, 52). El conocimiento no es competencia técnico jurídica: puede haberla o no. En el caso de Jesús discute con autoridad los entresijos de la ley, sin embargo, la denuncia de Jesús se orienta a otro problema: se ha usurpado la posibilidad de juzgar sobre la interpretación de la ley por parte de sus administradores, sobre su sentido y sobre la obediencia/excepcionamiento en caso de conflicto con la vida. (David comió de los bienes consagrados en el templo porque tuvo hambre)
Conocimiento en un sentido fundamental es la experiencia de estar bajo el yugo de la ley[21] la cual es universal y no separa “doctores de la ley”[22] de no doctores. Desde esta experiencia, cualquiera puede emitir un juicio sobre la ley o ser simple pieza de su ejecución.
8. Oposición a los idólatras/idolatrías/sacralizaciones de las instituciones: Los “idólatras” son los que asumen una posición de descarga de la responsabilidad en las instituciones y mandatos del poder. Se hacen sus siervos y funcionarios. Pretenden que no les cabe ninguna responsabilidad porque toda la han desplazado hacia arriba. Cumplen con su deber desde la lógica de la formalidad del mandato dado o del tenor literal de la ley. Pueden ser rigurosos, hasta llegar al rigor de la muerte. La ley/instituciones y sus idólatras tienen poderosas razones para señorear sobre la vida y la muerte de los sometidos, sin que ni la vida ni la muerte le sean significativos como límites insuperables porque en última instancia les parecen circunstancias banales en comparación superioridad del poder/deber al que están sujetos.
9. Crítica desveladora:
En la crítica de la ley, Jesús asume la posición del “mago sin magia”[23]. En un primer sentido de “mago”, como alguien que se sitúa a misma la altura de los administradores para conocer y desvelar las trampas con que operan para hacer pasar como magia la relación con la ley, en sus sentidos de producción de algo intocable, que genera una relación de “encantamiento” por su condición de maravilloso/no natural-ordinario. En este sentido es un mago en negativo o el reverso del mago. Pero, también por ello, en un segundo término, “sin magia”, la deconstrucción de los mitos de la ley y del poder, situándolos en un horizonte de finitud debido a la “infinitud” de los seres humanos (“sois dioses”, Jn 10, 34®Sal 82, 6), se realiza “sin magia”. La relación con la ley y con el poder no es siempre victoriosa, no hay una omnipotencia del sujeto que se libra de los procesos de mala finitud. Se intenta reorientar hacia otros dinamismos funcionales a la vida de los sujetos, pero no siempre es posible porque no en todos los casos es tolerado o se consigue (cf. Jn, 8, 1-12).
2.2. Posición de Jesús frente la ley: el sujeto como señor de la ley
Comencemos por la conocida afirmación de Jesús: “El Sábado es para el hombre y no el hombre para el Sábado”, que puede tomarse como punto de partida para mostrar una posición frente a cualquier ley o institución humana.
Desde esta posición, la libertad del sujeto frente a la ley es anterior a la ley. No se puede fundar en ella, aunque se pueda hacer valer también la libertad desde la ley. La ley no le constituye como sujeto libre, sino que sólo puede reconocer a quien es capaz de libertad. Porque no es una criatura de la ley, puede trascender el punto de vista interno, aunque ésta no se lo permita expresamente. La posición de Jesús no se puede entender en primer término como la afirmación de unos derechos anteriores al derecho de las sociedades (reconducible al debate clásico iusnaturalismo/positivismo). Se trata de algo más modesto pero más radical. La persona tiene libertad y responsabilidad frente a la ley y su cumplimiento. Porque tiene estas facultades, podrá en su caso, como hacen algunas tradiciones de pensamiento, reivindicar el respeto a unos derechos determinados que pueden ser desconocidos por el poder. Pero esto no es lo primordial, ni tiene que darse en esos términos. Para reivindicar en su caso “derechos”, tiene que ser sujeto. Puede relacionarse con distancia crítica de los sistemas vigentes y cuestionarlos o denunciar disfunciones para las personas afectadas por esos sistemas. Puede incluso distanciarse críticamente de presuntos “derechos naturales anteriores a las leyes”, cuando le obligan a ejercer la violencia protectora de los mismos frente a las amenazas sociales y políticas.
Busca afirmar su vida y la de todos. Su responsabilidad no es sólo ante el funcionamiento de la ley (Sistemas normativos), sino también frente a sus propios derechos (sean legales, morales, naturales...). Disponer de un status, o de buenas razones para actuar no le justifica en último término frente a todo, es decir, no le constituye como irresponsable una vez que disponga de algún modo de justificación jurídica o moral. Dicho en lenguaje veterotestamentario, porque es responsable, siempre le asaltaría una pregunta desestabilizadora: “¿dónde está tu hermano?”, a lo que no puede simplemente responder “¿soy yo acaso el guardián de mi hermano?”. Un sistema (social, personal...) que funciona con víctimas está siempre puesto cuestión y su justificación tiene los pies de barro. Dado un sistema normativo, la justificación puede pretenderse en función del mismo. Entonces, los ejecutores de la ley, se declaran inocentes: “Yo sólo cumplía la ley”.
Aunque la cuestión de la subjetividad constituida por la atribución y reconocimiento de la ley es un asunto típicamente tematizado en la teoría jurídica moderna, atraviesa también la perspectiva de Jesús. Cuando en el pórtico de Salomón acude al Salmo 82 (“sois dioses”, y no debéis ser violentados por la práctica de la ley y del poder[24]), de algún modo está presente la cuestión, para romper el poder de atribución/no atribución de subjetividad jurídica[25] en el reconocimiento de las necesidades. La discusión del pórtico, tiene como trasfondo la cuestión de la blasfemia contra Dios que los fariseos imputan a Jesús. Pero la blasfemia hay que entenderla en el contexto de la discusión sobre la ley. Jesús se reclama de filiación divina, pero con ello no reclama sino lo que es condición de todos (“¿No está escrito en vuestra Ley: Yo he dicho: dioses sois?”, Jn 8, 34b). En la pretensión de Jesús, “uno de tantos”, era de filiación divina. Frente a esto, para los fariseos el Dios del cielo no se podía hacer terreno. Lo inasumible para los administradores de la ley, era que Dios dejara su trono (celestial), proyectándose en cada uno de lo seres humanos, con ello, no se podía seguir sosteniendo el yugo de la ley. Parecía que si Dios se hacía como uno cualquiera, la autoridad de los administradores de la ley dejaba de estar “por encima”, pues el Dios que se abajó desmontó su apariencia de superioridad, haciéndolos también “uno de tantos”. La divinización de los seres humanos borra la supremacía de las jerarquías mundanas, y pone en pie de igualdad a los seres humanos con los príncipes, los jueces y las leyes, quienes tratan de alzarse sobre el resto y ocupar la posición del Altísimo para someterlos gracias a su endiosamiento.
Sintetizando la posición de Jesús frente a la ley, diríamos que se trata de la afirmación del sujeto como señor de la ley y de la institución. En términos joánicos, podríamos decir que está en la ley sin ser de la ley: se trata de un señorío no despótico sobre la ley que busca enfrentar los dinamismos “mundanos”, es decir, destructivos de la vida de los seres humanos.
2.3. Sujeto y teoría jurídica: la cuestión del Sábado y la superación del universo de la ley.
En la teoría jurídica contemporánea las discusiones sobre la ley giran sobre todo a partir de las posibles relaciones, conflictos, o en su caso de la posible identidad, entre dos dimensiones fundamentales: de un lado, la validez de la ley; y del otro, la legitimidad o justicia de la ley. Las discusiones entre las diversas posiciones del positivismo jurídico y las diversas posiciones iusnaturalistas, recaen fundamentalmente en torno al par validez/legitimidad de la ley. Las dimensiones fundamentales de la ley son esas[26], y sobre ellas debe girar el universo de la ley. Este universo autocentrado en la modernidad, en última instancia se pretende que reposa en sí mismo. Los seres humanos y las sociedades son vistos como piezas de ese mundo que los totaliza, al igual que la naturaleza externa.
Sin embargo, hay otras discusiones sobre las dimensiones de la ley que puede tener su proyección en la teoría jurídica, por parte de algunos autores que tratan de pensar críticamente los fenómenos jurídicos desde el contexto latinoamericano en las últimas décadas, y que introducen nuevos elementos analíticos y conceptuales que permiten, a mi juicio, ampliar la discusión sobre las dimensiones de la ley, y con ello, dar paso a una reconceptualización crítica y política de la ley. Es el caso, por ejemplo de Franz Hinkelammert, Enrique Dussel o Ignacio Ellacuría. En este momento, simplemente trataremos de plantear, a partir del primero de estos autores, un problema bosquejado en su libro El grito del sujeto.
Si tomamos en serio la afirmación de Jesús frente a los fariseos en el contexto de su crítica a la ley, habría que reformular la teoría jurídica común, porque desde ella no puede ser inteligible: “¿No es Moisés el que os dio la Ley? Y ninguno de vosotros cumple la Ley” (Jn, 7, 19).
Los fariseos se decían fieles servidores de la ley, por tanto reconocían su “validez” y la acataban y cumplían. También defendían la santidad y la justicia de la Ley de Moisés, hoy diríamos que para ellos era una ley absolutamente “legítima”. Éstos imputaban a Jesús, su violación, haber roto la validez de la ley del Sábado por haber curado a un hombre en Sábado. También el haber tratado de deslegitimarla.
Sin embargo, Jesús pretende a su vez ser auténtico cumplidor de la ley de Moisés, la cual la consideraría, por decirlo con nuestros términos, “válida” y “legítima”. Es más, él se presenta no como quien pretende abolir la ley, sino como su cumplidor y “perfeccionador”. Aquí no hay en primer término un problema de reforma del Derecho, es decir, de la diacronía de la ley, el de una ley mejor que sustituya a la previa con contenidos más emancipadores; sino de sincronía de la ley, no de cambios de leyes sino de habérselas con las leyes en ese momento existentes que están operando ya y sometiendo el mundo de las interacciones humanas. Ello implica, que hay un conflicto de fondo entre dos visiones del Derecho, entre dos “teorías”, no elaboradas, pero sí presentes de alguna manera en sus juicios.
Jesús transgrede la ley de Sábado, y viola su tenor literal y la interpretación que de la misma hacen sus administradores. Pero sin embargo, Jesús violando esta ley, no se reputa a sí mismo ni como delincuente, ni como hoy podríamos pensar “desobediente civil” (quien viola una ley injusta a sabiendas y públicamente para que en el futuro esa ley sea derogada y cambiada por otra que incorpore los aspectos reivindicados). Sin embargo, los que guardan su validez y legitimidad son sus incumplidores. Él se entiende a sí mismo como su perfeccionador. Pero para ello, establece el juicio de reflexividad sobre la ley, que supone un discernimiento para otro tipo de cumplimiento. Para ello, rompe el universo autopoiético de la ley, descentrándolo a favor del universo de los seres humanos concretos y del pueblo. Para poder “cumplir” en un sentido nuevo, no en un cumplimiento literal, ritual y mortal de la ley es necesaria otra relación con la ley, donde la ley no sea un ídolo violento sino un instrumento al servicio de aquellos.
Como señala Hinkelammert en este contexto, “la ley es para la vida, en consecuencia hay que suspenderla para que sirva la vida”[27]. Ahora bien, insistimos en que esta suspensión no supone para Jesús una pretensión de anulación o de derogación formal, en suma de cuestionamiento de su validez, ni tampoco de su legitimidad. Ello implica, para no ser autocontradictorio en su posición, otra idea de validez, y otra idea de legitimidad.
Si teorizamos esta perspectiva, diríamos que hay dos dimensiones de la ley no presentes en la teoría hegemónica, que podríamos denominar, una primera de “factibilidad social”, y una segunda de “factibilidad personal”.
Jesús interpela la aplicación de la ley que supone un yugo insoportable para el pueblo. Para Jesús no puede haber un cumplimiento de la ley que respete a los seres humanos, si es a costa del malestar y de la vida del pueblo en el que opera. Hoy podríamos ver ese juicio de factibilidad social[28], por ejemplo, con respecto al cumplimiento de las leyes que obligan al pago de las deudas externas.
Pero también, asume el punto de vista de la “factibilidad personal”. Aunque sólo sea un ser humano particular el sometido, y por tanto su vida sea impedida con ocasión de la ley, esta debe ser suspendida. Jesús cura a un enfermo en Sábado transgrediendo esa ley pero pretendiendo que con ello le hace su auténtico reconocimiento (a la ley) como posible instrumento de humanización.
Ahora bien, para que la visión de Jesús sea consistente, estos otros momentos o dimensiones de la ley que surgen a partir del discernimiento y por tanto de la relación libre frente a la ley, y partiendo de su propio juicio (y continuando esa lógica implícita en la situación práctica descrita), tienen que estar integrados sistemáticamente unos con otros. Podríamos considerar desde esta perspectiva:
1 Validez => 2 Legitimidad => 3 Factibilidad social => 4 Factibilidad personal [29]
En este contexto, desde el juicio de reflexividad unos niveles perfeccionan a los anteriores, sin derogarlos sino integrándolos en una unidad más compleja, en un universo plural anclado en un horizonte a servicio de los seres humanos.
No se trata por ello, meramente de una apelación al sentido de la ley, aunque lo incluye (lo cual podría entenderse como una interpretación teleológica), o del reconocimiento de un principio jurídico que cambie el sentido de la aplicación de una norma (principios jurídicos vs. normas), ni de un juicio moral externo al derecho que lo desacredita y propugna por su sustitución, sino en última instancia de tomar las leyes como supeditadas al proceso de reproducción de la sociedad y de sus integrantes; y por ello que el juicio de validez y en su caso de legitimidad, integre los otros momentos de factibilidad social y personal.
Si se toman como niveles integrables, entonces surge otra idea de validez donde ésta se “perfecciona” desde el nivel 2, 3 y 4[30]. Si la ley se aplica sólo desde los niveles 1 y 2, pueden ocasionar el fracaso de la vida colectiva y personal. Dada una ley vigente y legítima, como las que obligan al pago de las deudas, si no se toman en consideración los niveles 3 y 4, ésta deja de “servir”. El grado de bien común habría que considerarlo en relación a la integración de los niveles 3 y 4 en el universo legal-institucional que pretende girar exclusivamente alrededor de los niveles 1 y 2. O dicho de otra manera, el centro de gravedad de una sociedad en donde reinara el bien común, como bien de todos y del todo, se asienta sobre la potenciación de la factibilidad social y personal que aspira a la utopía de una sociedad en la que quepan todos, y tengan vida en abundancia.
Si los niveles están desintegrados se da lugar a diversas formas de despotismos y de totalitarismos.
El desarrollo de todo ello llevaría lejos, pues son muchos los planteamientos habituales que se problematizan. El camino no ha hecho sino comenzar. Por otra parte, es necesaria la delimitación del discernimiento de la ley que lleva a postular otras dimensiones necesarias de los sistemas normativos vigentes, respecto de categorías y cuestiones afines e interconectadas, aunque no reconducibles a mi juicio al mismo, como son la objeción de conciencia, la desobediencia civil/insumisión, la interpretación teleológica, la moralización del derecho, el estado de necesidad, entre otras.
A continuación se proponen dos figuras. La primera (figura 1) en lo que no sería el modelo desde la perspectiva propuesta. La segunda (figura 2) sí trata de expresar gráficamente la misma. Como metáforas visuales no pueden ser sino instrumentos aproximativos y no representaciones acabadas.
Figura 1[31]: Representación de lo que no sería una concepción compleja e integrada, sino como niveles superpuestos.
Figura 2. Nivel 1: Validez-existencia; Nivel 2: Legitimidad-legitimación; nivel 3: Factibilidad social; nivel 4: Factibilidad personal; nivel 5: Factibilidad ecológica.
Los niveles 4 y 3 (y 2) participan todos del nivel 1, pero este nivel de la validez, en parte, puede excluir los otros niveles. Mientras mayor es la exclusión, mayores serían las dificultades en orden a su subsistencia. El universo de la ley hegemónico es descentrado a favor de los sujetos que se erigen en centro[32] de la estabilidad del sistema legal. Un sistema legal puede funcionar produciendo casualties personales (n.4), subsistiendo el sistema social donde se desarrolla el sistema legal. En ese supuesto el sistema legal tiene elementos de irracionalidad (sin sentido) y de no factibilidad para las víctimas del mismo y para quienes son capaces de verlas. Si el desenvolvimiento y cumplimiento de un sistema legal pone en crisis las estructuras de mantenimiento y reproducción del conjunto social, podemos decir que se trata de un orden inestable, abocado a su propio fracaso (por ejemplo, sistema nazi), incluyendo el propio sistema político. Si un sistema legal no tiene en cuenta de modo suficiente la necesidad de legitimación y de la legitimidad de un sistema legal puede tener problemas eficacia.
3. Sujeto y modernidad
En lo que sigue, quiero presentar algunas discusiones en relación con la posición de los sujetos frente a la ley, partiendo de la diversa posición frente a la ley en Jesús y en Sócrates, pero incidiendo sobre todo en algunas corrientes de la modernidad y las tensiones que el proceso de institucionalización jurídica y política representa para los sujetos.
3.1. Sócrates y la ley: la impugnación del discernimiento frente a la ley.
Volvamos un momento a Sócrates. Desde Sócrates pesa una maldición sobre quien quiere juzgar la ley porque está más allá de la ley. En el diálogo de Platón, Critón, impugna la posición del que pretende situarse en un horizonte mayor al de la ley: “¿piensas tener derechos iguales a la ley misma, y que te sea permitido devolver sufrimientos por sufrimientos, por los que yo pudiera hacerte pasar?”[33]. No es cuestión de conflicto entre ley civil/ley natural. Para Sócrates, la sujeción absoluta a la ley está avalada tanto civilmente, como por las leyes de los dioses y por las exigencias de la razón. Todas las leyes abocan a lo mismo, la razón misma que discierne lo justo de lo injusto confirma el veredicto. Sócrates no encuentra salida, pues todos los caminos le conducen a su perdición que él toma como victoria. La entrega a la muerte injusta está para él hiperlegitimada. No deja de encontrar en su diálogo con Critón más que poderosas razones para ello.
¿Es Sócrates moderno? Benjamin Constant hablaba de la libertad de los antiguos y la de los modernos. El moderno, por ejemplo, en la versión iusnaturalista liberal, como después veremos, pretende tener derechos anteriores y superiores al Estado, a diferencia de los antiguos que sólo se podían concebirlos y realizarlos en el seno de la polis. Sin embargo, creo que la modernidad de Sócrates reside en su capacidad de renuncia y de sacrificio en aras de un orden legal instituido, y es a estos efectos indiferente que tenga un origen convencional/civil, natural o divino, o fueran exigencias absolutas de la razón. Dado un deber, y los derechos naturales pueden ser igualmente una fuente de deber frente a uno mismo, frente a los demás, o frente al poder que los garantiza, sólo queda como solución buena, su aceptación incondicional, aun pagando con la propia vida. La salud del cuerpo, no es ni siquiera causa de contradicción. La “moral de pueblo” tiene un punto de vista terrenal, Sócrates un punto de vista celestial. Pero en su cielo sólo hay ídolos paternales[34] (“patriarcales”, diríamos hoy desde la crítica feminista) que permiten/exigen el sacrificio. En su cielo están las leyes de la república, los mandatos de esta, las leyes de los dioses, las buenas razones que afirman una virtud desconectada de las necesidades de las personas.
Lo que escapa/rompe el sometimiento, incluso para ser devorado por las leyes y por la república, es tenido como violencia que amenaza con desintegrar la continuidad del orden social. Podrá decirse que los modernos, algunos, tenían una suerte de reserva escatológica en los derechos naturales con los que enfrentarse a las amenazas sociales, legales o políticas. Sin embargo, el individuo en la concepción moderna es igualmente preso de un esquema legal o racional que le obliga en su caso a la misma violencia.
Sin embargo, no se trata de hacerse uno ley, con su carácter sacrificial sino ser capaz de mirar de frente a le ley, como su “igual”, pero no como “lo mismo”, en eso consiste la verdadera rebelión. Quien se hace ley, no se rebela, continúa en la mismidad de la ley, pues no produce nada nuevo y por tanto es esclavo de la ley. El sujeto como señor de la ley no busca repetir su violencia sino tratar de superarla.
En esta línea, en la lógica de Sócrates el pecado de Jesús sería el de la hybris[35]. Jesús interpela de muchas maneras, por ejemplo se pregunta: ¿Se puede hacer el bien en Sábado? La interpelación desborda el funcionamiento institucional y lo sitúa como mediación que no puede ser absolutizada sino revisada y criticada en su caso como impedimento. Hacer el bien (devolver la salud a un sujeto), es lo que en este contexto le lleva a interpelar a la ley. Por el contrario, los guardianes de la abosolutización de la institución le imputan injuria, ultraje, en última instancia daño, porque hace peligrar la institución y con ello la seguridad del pueblo.
La hybris es lo que condena a Jesús, no su pecado. Sin embargo, quien se enfrenta a la hybris del poder y de los administradores de la legalidad, es acusado de aquello mismo que denuncia. Ni el poder ni los legalistas aceptan fácilmente la reorientación de las instituciones en función de las necesidades de los aplastados por sus mecanismos. Antes bien los que se alzan contra sus despotismos son acusados de peligrosidad social. Si ponen en cuestión el funcionamiento de las instituciones, estas se defienden, acusándolos de peligrosos no sólo para éstas, sino sobre todo para la comunidad.
3.2. Fuera o dentro de la ley: sometimiento y libertad
La cuestión del sometimiento absoluto o de la libertad está vinculada con la capacidad para ver, y ello implica “salirse fuera”, o dicho de otra manera, hay que “tomar distancia”. Esta distancia, en sus justos límites, implica situar a la ley en el horizonte global de la vida humana en comunidad. Ese horizonte global, es la condición de posibilidad para vislumbrar la función y los límites de ese funcionamiento. El sujeto libre dicho en términos negativos, es aquél que no está “ciego ante la ley”. Esta ceguera, es la incapacidad para asumir reflexivamente las limitaciones propias del funcionamiento de la ley, y la función de “servicio universal”. En cambio, este ciego, es también un “obediente total”. Como “ciego”, no se puede orientar, está perdido, y cuando guía a otros, los pierde también. Los pierde porque su único criterio de orientación es el “cumplimiento legalista de la ley”. No puede interpretar, relativizar ni juzgar a la ley, quien “sólo ve por sus ojos”. Pero los “ojos de la ley”, son como los de los baales: tienen ojos pero no ven, oídos pero no oyen, corazón pero no sienten. Repite y aplica mecánicamente las palabras de la ley, lo que considera que es el “punto de vista de la ley”. Aunque dicho con propiedad, no admite que haya puntos de vista, sino una sola visión: la de la ley, a cuyo servicio está. El “horizonte global de la vida humana en comunidad”, donde la ley es una mediación más, no se puede percibir, porque está “dentro de la ley”.
En la modernidad lo declara Montesquieu con la expresión que hizo historia “los jueces son la boca que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden moderar ni la fuerza ni el rigor de ellas”. No creo que Montesquieu fuera ningún ingenuo. A partir de ahí se ha generado un gran debate sobre la función judicial. Sin embargo, lo que ahí se plantea en primer término no es presuntamente una descripción realista e ingenua de lo que hacen los jueces, que habría que superar como mejores explicaciones del comportamiento real de los jueces. Es un mandato del comportamiento a seguir. Los jueces han de estar sujetos al horizonte de la ley en tanto que poder. Ellos han de ser los garantes de que el mantenimiento de la ley se anteponga a otros intereses personales y sociales. Si el sometimiento a la ley viola otros bienes sociales, no han de desviarse. El postulado de la pureza de la ley ya está aquí implicado. Dicho de otra manera, toda realidad humana, social o natural es vista desde la ley. Si cumplir con la ley implica poner en peligro o destruir vidas o condiciones sociales de vida, peor para las vidas. Con la metáfora de Montesquieu lo que se afirma es que los jueces son boca[36], parte del cuerpo de la ley. La ley entonces es el espíritu del cuerpo (seres inanimados). Los jueces deben prestar sus cuerpos y sus mentes para ser habitados por la ley. Los intereses personales, las creencias, las solidaridades con los otros, deben ser desplazados para convertirse en ejecutor la institución legal a cuyo servicio está. El juez puede ser el caso paradigmático de los muchos funcionarios de la ley[37], que no puede/debe tener un juicio sobre la ley, sino ser su primer servidor/ejecutor.
Pongamos un caso. El desahucio de la vivienda de la anciana de Sevilla[38]. Seguramente el juez y los funcionarios se sentirían mal personalmente por tener, primero que dictar sentencia dando la razón al propietario que por un mínimo impago en tiempo accede a su pretensión de desahuciar a la anciana de su casa de toda la vida. Igualmente que ha “ejecutado” la ley de propiedad y el contrato que ampara al dueño por impago, tiene que mandar la ejecución de la sentencia. Seguramente pensaría que el dueño es una mala persona, que se ha aprovechado del olvido de la anciana para expulsarla de su vivienda habitual y desarraigarla en los últimos años de su vida. Inmisericorde, pero le asiste la ley que obliga al cumplimiento de los contratos. Pero el juez, el secretario y los agentes tienen que dejar a un lado su juicio moral, sus sentimientos personales y su solidaridad con la mujer para cumplir con su misión: ejecutar la ley. Para algo “la ley es la ley”. Entonces el juez es la boca. La boca es un órgano “controlado” por el cerebro. Claro que el juez podía haber dictado otra sentencia. Podía haber ponderado otros bienes y valores en conflicto y haber tomado otra resolución. Pero entonces se rompería con la interpretación ritual y formal de la ley, que se decanta hacia el lado de los tienen un poder social superior. Los propietarios están seguros de que harán valer judicialmente con éxito su derecho de propiedad y el contrato en los mismos términos en que se pactaron siempre dentro de la lógica del mercado[39]. Si hay una demora en el pago de la renta, los propietarios se lanzarán procesalmente contra la arrendataria con la certeza jurídica de que pondrán el poder del Estado de derecho a su servicio. Si en cambio, hubiera una resolución de signo contrario, se violentaría lo que el sentido común del poder atribuye a la literalidad de la ley, y que le permite distanciarse de ella, hacer una crítica de los preceptos desde los fines que piensa deben satisfacer las leyes en su globalidad. La que sitúa entonces la interpretación de la ley en función de las necesidades sociales, aunque la ley no le asista expresamente en ese empeño. El automatismo de la ley rige aquí de acuerdo a la lógica de mercado.
3.3. Cuestionamiento de la “supremacía” de la ley.
Uno de los dogmas centrales de la teoría jurídica moderna es la supremacía de la ley. Esta supremacía puede ser mediata o “inmediata”. En la tradición hobbesiana el poder supremo/soberano es el Estado, de quien nace la ley. La ley es soberana frente a los súbditos en virtud de la soberanía de quien la manda. En la tradición del “estado constitucional”, todos están bajo la supremacía formal de la ley, el Estado que la garantiza está, al igual que los ciudadanos, sometido a la ley (desde Locke al constitucionalismo contemporáneo occidental). En esta segunda línea, surge la idea “Estado de derecho”, en cuyo centro se encuentra el dogma del “imperio de la ley”[40]. El “imperium” se desplaza así del artífice de la ley, el poder político soberano, a la ley misma. Pero el esquema sigue sosteniendo en el trasfondo de una lógica imperial.
Con el modelo de relación implícito en la idea del imperio de la ley o del sometimiento a la ley, al sujeto se le presenta bajo el dominio de la ley. La condición de sobrevivencia del orden social es el “imperio de la ley”. Por ello, desde este esquema es la única alternativa posible: o imperio de la ley o caos.
Considero que no es casual el manejo de metáforas espaciales para describir la relación con la ley han de tener los diversos sujetos. En la civilización occidental en el lugar de arriba, los cielos, se halla Dios, los dioses o la divinidad. Mientras que los mortales ocupan el espacio bajo el cielo: la tierra. Desde el cielo se gobernaba/cuidaba el destino de la tierra y sus seres. Cuando los mitos religiosos anteriores, dejan de tener centralidad política y cultural, no por ello deja de funcionar la metáfora espacial para explicar la relación de sometimiento y subordinación a la voluntad o a las leyes de quien gobierna. Con el llamado proceso de “secularización”, no deja de estar presente la idea de una instancia superior, buena en sí misma y que tiene el poder de dar la vida y de dar la muerte a sus criaturas; que asume caracteres sagrados, aunque no siempre se presente en su propio discurso con tal apariencia. Por ello, discrepo de la tesis generalizada de que la secularización[41] es un proceso histórico-cultural donde se expulsa definitivamente la autoridad de lo sagrado, vehiculada antes por las autoridades de las Iglesias cristianas, de la centralidad del espacio público, incluida la legalidad y moralidad pública, para recluirlo en la intimidad de las conciencias individuales y de las comunidades religiosas sin trascendencia pública. En cierta medida ello se da en esos términos. Sin embargo, lo que generalmente no se suele plantear es que con ello el poder y la ley siguen siendo un trasunto de lo sagrado, adquiriendo en buena medida, el papel de ídolo sustitutivo[42]. El proceso de racionalización del origen del poder y la ley, considerada en la modernidad fruto libre (inmediato y mediato respectivamente) del consentimiento de la sociedad lleva aparejado un funcionamiento de la administración del poder y de la ley que exige la necesidad prima facie de sometimiento pleno al poder del Estado y cumplimiento universal de la ley, que en virtud del consentimiento de la ciudadanía, éstos (y aquellos) están bajo el dominio de la ley.
Aunque la ley sea un producto humano, no divino, este producto producido por el poder con capacidad normativa, al crearla, genera algo que no es solo “criatura”, sino que es algo sustantivado, y tiene más bien los atributos del creador: el poder se funda en la legalidad, esta le otorga el marco de validez y de legitimidad de sus actos (aunque sea una relación circular, en la modernidad el marco de la legalidad es superior funcionalmente), lo dota de fines y valores a seguir en su praxis, de límites que no debe rebasar, en función de ella se juzga y se condena a quien ocupa el poder. La ley es una mediación institucional para organizar la vida en comunidad; pero en la modernidad esta mediación es absolutizada/hipostasiada, aun desprovista formalmente del origen divino: sólo puede estar “al servicio de”, si se considera “por encima de” la comunidad. En este sentido, se continúa en la relación mítica en que se solía presentar la ley en la tradición occidental antigua. Las metáforas espaciales siguen nutriendo de contenidos míticos la relación con la ley. En el mundo secularizado de la modernidad la ley sigue ocupando el lugar divino, y señorea sobre la vida y la muerte de los sometidos terrenamente al poder de arriba. Es quien da y permite la vida, y quien puede ocasionar la muerte. Recordemos si no, una vez más, a título de ejemplo toda la justificación de uno de los padres del constitucionalismo moderno (J. Locke) de la pena de muerte, de la esclavitud, de la tortura, de la privación de bienes para quienes son tenidos como levantados contra la ley, y que son declarados no-humanos, vidas no-humanas.
La “acción más grandiosa jamás habida”[43], el asesinato de Dios, como teatralmente describía Nietzsche, sin embargo no condujo a la “muerte de Dios”, sino a su suplantación por las máscaras de dios. Al asesinar a Dios representado desde una lógica imperial, fruto de la recepción del cristianismo por el imperio romano[44], se usurpa su lugar y siguen quedando los restos funcionales de la violencia de lo sagrado.
3.4. Subjetividad real del sujeto, libertad, derechos y ley
La subjetividad y libertad del sujeto frente a la ley no puede descansar en ella. El “derecho a tener derechos” no puede ser una concesión del poder político sino su fundamento personal/social. Pero ni siquiera puede ser un “derecho”, sino que expresa una posición que consiste en un origen “retroproyectado”: en el principio deben estar los sujetos orientando los procesos de institucionalización de la vida social.
En la teoría jurídica moderna hegemónica, la cuestión aparece transformada. Porque la subjetividad es producto de la ley, sea ley civil o ley natural. A quien la ley convierte en sui iuris, en sujeto de derecho, o en su forma política “ciudadano”, es quien puede operar en el marco de la ley en el ámbito en que ésta le conceda. Con el reconocimiento de la subjetividad jurídica “plena”, es decir, ser centro de imputación de derechos, de deberes y responsabilidades, parece que la ley “crea” al sujeto. El sujeto “natural” no reconocido por el derecho, por ejemplo, los esclavos negros en Norteamérica, no eran sujetos aunque lo fueran materialmente. La Constitución norteamericana convivió “pacíficamente” con este hecho hasta la abolición de la esclavitud en la segunda mitad del XIX. Sin embargo los negros sometidos a esclavitud no comenzaron a ser personas cuando se les dio el estatuto de ciudadanía. De hecho, la teoría moderna de la subjetividad con trascendencia jurídica, otorga el primado de este estatuto a la propia construcción legal y no tanto a la capacidad real de la persona para obrar en Derecho como tal. De esta forma, la universalidad fáctica de la condición humana es administrada por quienes tienen el poder otorgar el reconocimiento, con la consiguiente capacidad de exclusión e inclusión en el círculo social de los que tienen condición humana reconocida.
Consideremos para clarificar esta cuestión tres posiciones, representadas por Th. Hobbes (posición positivista radical); otra por J. Locke (posición iusnaturalista liberal); y una tercera, representada por el barón de Montesquieu (constitucionalismo clásico).
1.Th. Hobbes. Positivismo radical:
Para Hobbes, cuando surge la ley es porque “muere” el poder “natural” del sujeto. El sujeto, para entrar a vivir con la ley, y por tanto bajo un soberano que la sustenta y garantiza, se despide de todos sus poderes y capacidades, de su “omnímodo derecho a todo”. Sólo le es permitido lo que la ley le atribuye y concede. Para ello, tiene que “despojarse de todo”, un nacer de nuevo, siendo esto gracias al soberano y para la obediencia de la ley. Se despide también de su conocimiento/discernimiento de la ley. La subjetividad real es anulada, y sustituida por un súbdito definido por la ley. Por ello, también pierde la posibilidad de juzgar la ley: la ley sólo puede ser obedecida y no cuestionada o criticada, si lo hace entra en una actitud sediciosa; lo cual sería como si le declara la guerra a la ley y al soberano, y la única respuesta de éste es su destrucción. Es más, la sumisión a la ley y no oponerle nada, es su obligación civil y también religiosa/cristiana. La ley, cuando se enfrenta al sedicioso, no le infiere ninguna injusticia. Porque no hay justicia más allá de la ley. Lo que se hace desde la ley es justo, y sus frutos no pueden producir injusticia.
Sin embargo, desde el autor del Salmo 82, se denuncia la injusticia que cometen los príncipes y los jueces. Sólo si hay un más allá de la ley del soberano y de la práctica de los tribunales puede imputarse injusticia. Este “más allá” no es otro orden normativo superior que concurre con la ley aplicada, la evalúa y la desacredita por no respetar su primado; sino los otros como instancia social, que siendo también “dioses”, juzgan desde sus vidas las injusticias que sufren en nombre de la ley. La injusticia es aquí un hecho fáctico, es desde la vida imposibilitada desde donde se denuncia, y no todavía desde una ley violada. El escándalo no es la violación de una ley “superior”, sino la violencia de la ley con la que la vida es impedida. Desde esta instancia de la vida amenazada claman y reclaman. El sujeto aquí es nudo sujeto, no puede oponer ningún estatus legal, porque el poder se lo ha negado. Lo único que tiene es a “sí mismo”. Desde su desnudez se sitúa en pie de igualdad a la soberanía de la ley (si reconstruimos el salmo, diríamos, Dios se alza en medio de la asamblea de dioses (príncipes-jueces), para decir a los sometidos, todos ustedes “sois dioses” igualmente y no debéis ser violentados).
2. J. Locke. Iusnaturalista liberal:
Desde el iusnaturalismo liberal, la cuestión de la subjetividad real del sujeto tampoco aparece en el Derecho, pues también es una subjetividad constituida desde la ley. Sin embargo, aunque hay una gran convergencia de fondo con el monismo positivista, el planteamiento es formalmente diferente. Hay una instancia legal primordial, que son los derechos naturales de la ley natural. Para preservar ese orden legal de carácter racional y necesario, surgen la sociedad políticamente constituida y la ley civil. La ley positiva tiene como fundamento y límite los derechos naturales de la ley natural. La ley y el poder, a diferencia del positivismo hobbesiano, pueden cometer injusticia cuando desconocen o alteran los derechos naturales. La ley positiva es juzgada desde estos derechos naturales, y el poder debe ser disuelto por la “sociedad civil” (los individuos propietarios) cuando atropellan sus derechos. Se postula otro orden legal concurrente desde el que se puede criticar la ley civil.
Aquí el escándalo es la violación de la ley natural, y las personas son piezas que juegan en su restablecimiento (algunos de ellos, para que viva la ley natural tendrán que ser destruidos como “fieras salvajes” porque ellos desconocen esa ley[45]). No hay un sujeto que se alza frente a la ley. Es una lucha de legalidades la que se da, y en esta lucha de legalidades el sujeto libre no está presente, porque está subsumido en el individuo que es poseído por sus derechos naturales. El individuo no “tiene” derechos, sino que es “tenido” por sus derechos. Los derechos le confieren un estatus irrenunciable, pero también un mandato irrevocable para sus acciones: preservar sus propiedades, siendo sus derechos naturales una propiedad a defender. El individuo, no puede renunciar a sus bienes, es un mandato de la ley natural, y cuando sus bienes son afectados debe cumplir con la “sagrada ley de la autopreservación”. Los derechos naturales típicos (derecho a la propia vida, a los propios bienes, a la propia libertad), y su preservación y acrecentamiento individual marcan el horizonte de acción del individuo. La libertad por ello, está circunscrita en el marco de los derechos individuales, que no puede sobrepasar ni “descentrar”, ante otras negaciones con las que no puede/debe solidarizarse, donde no cabe reconocer otros derechos diferentes de otros sujetos. Tiene entonces que hacerse violento para responder a la violencia de la ley civil. Es la respuesta del individuo liberal de las revoluciones liberales que no puede soportar en los siglos XVII o XVIII el Antiguo Régimen ni en el siglo XX las intromisiones de las democracias en el mercado, limitando el ejercicio de sus derechos (como fue por ejemplo el caso de Chile, entre otros muchos en América Latina). El neoliberalismo finisecular, también se alza dentro de la misma lógica, con la respuesta en contra de los estados democráticos que intervienen en la economía para garantizar derechos sociales, y que violentan la libertad y la propiedad de los individuos, que son los “verdaderos” derechos humanos.
Hay diversas manifestaciones de que este modelo donde la subjetividad real está subsumida en un estatus legal que llega a atrapar, no sólo a los otros sino también al propio “titular”.
Consideremos el caso de incendio en una gran tienda repleta de público de un centro comercial de Paraguay ocurrido el 1 de Agosto de 2004. Cuando se declaró el incendio, los dueños ordenaron (padre e hijo) el cierre de las puertas de salida para evitar, según su juicio, el pillaje de quienes en la huida del fuego aprovecharían para robar todo lo que pudieran en esos momentos. Los vigilantes de seguridad obedecieron y cerraron las salidas (los vigilantes cumplieron con su deber de obediencia a la orden de sus superiores en la relación contractual). Hubo más de 500 muertos[46] de muertos por el fuego y por los gases. Pero también todo el género (no humano) fue destruido. Los propietarios trataron de cumplir con su deber natural: proteger su propiedad. Lamentaron las pérdidas humanas, a la vez que se lamentaban de la gran pérdida que ellos habían sufrido en el género destruido (ante las cámaras señalaron este hecho, lamentaban todas las pérdidas, pero que ellos también eran víctimas por la gran inversión que habían perdido). Cumplieron con la ley de propiedad y perdieron sus propiedades, pero de momento también su libertad. No podían dejar de cumplir esa ley ¿Qué eran centenares de vidas comparadas con el cumplimiento de su deber de proteger sus propiedades? Si atendemos a la lógica lockeana[47], ellos no estaban obligados a ayudar a sus clientes, a salir del fuego y de los gases tóxicos si con ello cercenaban su derecho de propiedad. Éstos se convirtieron por arte de las presunciones acerca de la naturaleza humana en una multitud de ladrones potenciales. Sobre los propietarios ha pesado la maldición del que está “dentro” de la ley, y finalmente el asesinato del otro es suicidio.
3. Montesquieu. Constitucionalismo clásico:
Para Montesquieu la libertad de los seres humanos se fundamenta en la seguridad procedente del orden jurídico: “la libertad política consiste en la seguridad”[48]. Presenta al ciudadano sometido a un dilema insuperable: o ser libre de hecho[49], o serlo de derecho. Si es libre de hecho, y por tanto retiene su condición primaria, la constitución no podrá ser libre[50]. La libertad de la constitución reside en su conformidad a una serie de condiciones de articulación del poder (separación de poderes...) y del sometimiento a una forma de la legalidad, que incluye ciertas reglas a seguir en el ejercicio del ius puniendi de los estados[51]: “la libertad sólo puede fundamentarse sobre la práctica de estos conocimientos. Un hombre a quien se procesa y que debiera ser colgado al día siguiente sería más libre, en un Estado donde existen las mejores leyes posibles, que un bajá en Turquía”[52].
La libertad “de derecho”[53], en cuanto seguridad del procedimiento y certeza de derecho, genera para este autor el beneficio insuperable del automatismo que anula la arbitrariedad del poder. Una vez alcanzadas con el proceso de racionalización del poder y del Derecho “las mejores leyes posibles” entramos en el paraíso de la auténtica libertad y seguridad humana. El automatismo con que rigen las leyes físicas es la imagen en que mira Montesquieu para diseñar el esquema de la ley en la modernidad. Las leyes deben ser tener algunas características (cf. XXIX, 16), como univocidad, fijeza, claridad, no contradicción, no sujetas a arbitrariedad, responder al “sentido común”. La técnica legislativa debe aspirar a producir buenas leyes que sean aplicables “sin poder dudar”, que generen certeza en el derecho: “es esencial que las palabras de las leyes susciten las mismas ideas en todos los hombres”[54].
Si se ha producido un derecho cierto, su aplicación no es responsabilidad humana, sino servicio a la misma ley: “en los juicios por delito, quien castiga es más la ley que el magistrado”. En todo caso, la única responsabilidad consiste en ser fiel aplicador. Como En la colonia penitenciaria de Kafka, la responsabilidad del oficial es engrasar bien la máquina para que funcione por sí misma: “Hasta ahora intervine yo, pero de aquí en adelante el aparato funciona absolutamente sólo”[55]. Pero el oficial tampoco es autónomo. Es servidor que corre tras la utopía de la organización perfecta que alcanzó el comandante. Los legisladores en la modernidad son los artífices del derecho racional y perfecto, ante el cual sólo cabe la admiración, el acatamiento y la entrega. Es imposible la consecución de un sistema de derecho perfectamente racional y cierto. El debate en la teoría del derecho del siglo XX da cuenta de la dificultad de tal utopía. Pero lo decisivo no es que lo sea, sino que se lo considere como si fuera racional y perfecto.
Ante el cielo de la perfección de las leyes, la vida concreta, la “libertad natural”, la seguridad del cuerpo es pura miseria que no puede entrar en consideración para que no haga parar la belleza del engranaje que debe seguir su curso, aunque suponga el final de su artífice/sostenedor. La reflexividad del sujeto es disuelta frente al monumento de la ley.
3.5. Sujeto, sujeto titular y derechos humanos
A partir de lo anterior, vemos que sea necesario distinguir entre “sujeto”, “sujeto titular” y “derechos humanos”. El sujeto en el origen de todo es disuelto. Primero en el “sujeto titular”. Aquí se visualiza la otra cara del reconocimiento de un status activo gracias al cual recibe un mandato de comportamiento que llega incluso a ponerlo en peligro (además de a los otros, evidentemente). La condición de “titular” subsume al sujeto al definir el comportamiento social a realizar. Tiene que sacrificar a los que suponen una amenaza/agresión y tiene que sacrificarse en aras de mantenimiento del status alcanzado, pudiendo incluso perderse con ello. El individuo propietario tiene que salvar la bolsa antes que la vida, aunque la vida le vaya en ello (pudiendo ser un efecto indirecto, no deseado). Si distinguimos de un lado el polo de la subjetividad de un lado y el polo de la ley del otro, el “sujeto titular” es la “síntesis” de los dos polos, anulando la tensión estructural entre el sujeto y la ley. Ese es entonces el problema: el sujeto, en cuanto sujeto titular está inscrito en el ámbito delimitado por la institucionalización legal de los “derechos humanos”. Del nudo sujeto, se llega al reconocimiento, a la legalización. Al llegar al polo de la legalidad, se produce la creación del “sujeto titular” que es la síntesis que desplaza al sujeto en función de una institucionalización. Evidentemente esta idea de derechos humanos expresa el punto de vista hegemónico, no crítico. Pero el tema está en problematizar el punto de vista hegemónico, pues es desde donde se conforma en gran medida el proceso de institucionalización de los derechos. Por eso, hoy, los “derechos humanos” llegan a ser en sí mismos una gran causa de violencia. Al pretender mantener el orden institucionalizado como garantía para las sociedades se desata lo que podemos llamar el “despotismo en nombre de los derechos humanos”. Con ello se plantea la paradoja de los derechos humanos, siendo pretendidamente instituciones destinadas a proteger la vida, libertad o seguridad de los seres humanos, pueden convertirse en una fuente de violencia para los seres humanos.
Veamos esta manifestación. Dada una ley natural, unos “derechos naturales”, o por decirlo en términos más actuales, unos “derechos humanos”, entendidos estos como “ley de cumplimiento”, cuando estas leyes son violadas, entonces exige su “inversión” para el restablecimiento de la ley incumplida: ninguna libertad para los enemigos de la libertad, ningún derecho para los enemigos de los derechos. En términos no ya de “guerra fría”, sino más actuales: guerra total contra los terroristas. Para restablecer el orden legal de los derechos humanos, entonces es lícito acabar con la vida de los culpables de su violación, aún asumiendo con naturalidad los llamados efectos colaterales: las muertes masivas de los inocentes[56]. Pero el sufrimiento y el sacrificio de la muerte de los inocentes no es en vano, es para el restablecimiento de los “derechos humanos” como orden legal.
Por ello, consideramos que los seres humanos son el límite crítico para el funcionamiento de la legalidad, no “los derechos humanos”, pues esta categoría puede ser cooptada para un funcionamiento despótico de la legalidad. Claro que los sujetos pueden ser también despojados de capacidad de cuestionar el funcionamiento de la legalidad: los que son declarados malos absolutos, cómplices o simpatizantes de aquellos al ser declarados no-humanos; o también las declaradas víctimas inocentes “no intencionales” al ser justificadas sus muertes como fruto de acciones “necesarias”. Pero al tratarse de operación de represión es incapaz de destruir todos los rastros de su humanidad perdida y/o sacrificada accidentalmente. Es la vuelta del sujeto reprimido. Los sujetos dejan rastro. La memoria de los despojos humanos vuelve para mostrar la bestialidad de los vencedores.
[1] Publicado en Revista Isidorianum, Año XV, 2006, nº 30, páginas 67-109.
[2] Profesor de Filosofía del Derecho. Universidad de Sevilla. senent@us.es
[3] Conill, J., El poder de la mentira, Madrid, 1997, pp. 22 y ss.
[4] Nietzsche, F., Ecce homo. Como se llega a ser lo que es, Madrid, 1993, p. 163.
[5] El nihilismo: Escritos póstumos, Península, Barcelona, 1998, p. 38.
[6] Cf. Leviatán (1651) Parte I.
[7] Cf. Segundo tratado del gobierno civil (1690), passim.
[8] A partir de los instintos fuertes se libera el poder destructivo-creador. Siendo la destrucción, la abolición de la solidaridad de los débiles, del amor al prójimo, de la compasión, del deseo de vida larga; y estando el camino de lo humano, en la lucha sin piedad, liberados de la compasión, para asegurar la asimetría de la dominación que prescribe el espíritu aristocrático, rebelión contra el espíritu democrático, tras el que se esconden los perdedores y los decadentes. Sin embargo, los fuertes, no están seguros, tras la falsa humildad de los débiles se agazapa su resentimiento, que vuelve tras el instinto de rebaño y su deseo de igualdad para combatir a los mejores tipos. El imperativo es “nunca hacer igual lo desigual”, en ello consiste la rebelión de los mejores: “los más fuertes y afortunados son débiles cuando tienen contra sí los organizados instintos del rebaño, la cobardía de los débiles, de los superiores en número. (...) Aunque suene raro: siempre hay que armar a los fuertes frente a los débiles, a los afortunados frente a los desafortunados, a los sanos frente a los degradados y tarados genéticamente” (El nihilismo: Escritos póstumos, Barcelona, 1998, p. 131-132). Por ello, “A los iguales, igualdad; a los desiguales, desigualdad –así habla la justicia para nosotros. Y lo que se desprende de ello: nunca hacer igual lo desigual” (ib.), p. 163.
En estos tiempos neonietzscheanos, no debe sorprender que este autor (aunque esto no se oiga demasiado), tenga el mismo ideal de justicia que el gran preceptor de Alejandro Magno: Aristóteles.
[9] Max Weber, a pesar de las diferencias, se mueve en el mismo horizonte metodológico que Carl Schmitt. Para éste, el espacio de lo político está delimitado por la distinción de amigo y enemigo. Enemigos son aquellos otros a quienes se puede potencialmente hacer la guerra, y por tanto matar físicamente. Entre los “amigos” (el espacio social propio que está construido políticamente por la delimitación de lo interno y lo externo), sobre los que tiene autoridad un soberano, puede darse el Derecho en estricto sentido.
[10] La política como vocación, trad. F. Rubio Llorente, p. 170 (sub. mío).
[11] Ib. p. 83.
[12] Cambiar el mundo sin tomar el poder. El significado de la revolución hoy, 2002, p. 192.
[13] Ib., p. 193.
[14] Los fabricantes de las telas de araña también se ven envueltos en sus propias trampas. De alguna manera, la insolidaridad ejercida contra otros y contra la naturaleza vuelve a veces inesperadamente. Así, por ejemplo, como ya vamos conociendo cada vez mayor con claridad y actualidad, hay una responsabilidad social en la generación de desórdenes medioambientales que termina afectando negativamente a las condiciones de sobrevivencia y de desarrollo de la vida humana. Muchos de los llamados desastres naturales, están agravados y potenciados por la actividad social. La negación de la propia responsabilidad puede terminar siendo suicida.
[15] Hinkelammert, F., “La vuelta del sujeto reprimido frente a la estrategia de la globalización” en El vuelo de Anteo. Derechos humanos y crítica de la razón liberal, Herrera, J. (ed.), Bilbao, 2000, p. 212.
[16] Ib.
[17] Hinkelammert, F., Solidaridad o suicidio colectivo, Costa Rica, 2003, pp. 91 y ss.
[18] Es algo que ha sido mostrado por Elsa Tamez en “Pablo y la ley en Romanos. Una relectura desde América Latina”, 2004. (Texto documentación DEI).
[19] Hinkelammert, F., “¿Hay una salida al problema de la deuda externa?”, en EL huracán de la globalización, Hinkelammert, F. (compilador), San José, 1999.
[20] "(...) entonces Anum y Enlil me designaron a mí, Hammurabi, príncipe piadoso, temeroso de mi dios, para que proclamase en el País el orden justo, para destruir al malvado y al perverso, para evitar que el fuerte oprima al débil, para que, como hace Shamash Señor del Sol, me alce sobre los hombres, ilumine el País y asegure el bienestar de las gentes." (Fragmento inicial de Código).
[21] El cuerpo es así última instancia del conocimiento de la ley. Es algo que retoma genialmente Kafka en su obra En la colonia penitenciaria, cuando al condenado ni siquiera se le comunica la sentencia, si bien, el condenado, aun desconociendo el idioma de la sentencia, llega a conocerla en su cuerpo. En otro contexto, también puede verse ello en el Salmo 82.
[22] Aún cuando los “doctores” sean quienes imponen el yugo al pueblo, ellos se sitúan formalmente como esclavos de la ley, que igualmente tienen que hacer esclavos al resto. Aunque traten de buscar subterfugios para escapar fraudulentamente (juicio de Jesús, p. e., Mt, 1-14) al cumplimiento rigorista de la ley aparentan no poder hacer otra cosa que servir a la ley/institución por encima de ninguna otra causa.
[23] Tomo la expresión del libro de Mara Selvini Palazoli El mago sin magia. Cómo cambiar la situación paradójica del psicólogo en la escuela, Barcelona, 1996, aun dándole a ello otros sentidos.
[24] “Dios se levanta en la asamblea divina,/ en medio de los dioses juzga:/ ¿Hasta cuándo juzgaréis inicuamente,/ y haréis acepción de los impíos?/ juzgad a favor del débil y del huérfano,/ al humilde, al indigente haced justicia;/ al pobre liberad,/ de la mano de los impíos arrancadle!/ No saben ni comprenden; caminan en tinieblas,/ todos los cimientos de la tierra vacilan./ Yo había dicho: “¡Vosotros, dioses sois,/ todos vosotros hijos del Altísimo!”.
[25] En esta línea, el Salmo 112, nos dice: “Él levanta del polvo al desvalido,/ del estiércol hace subir a pobre/ para sentarle con los príncipes,/ con los príncipes de su pueblo”.
[26] Otros aspectos materiales de esas dos dimensiones pueden ser considerados como manifestaciones empíricas de éstas, y en este sentido como algo derivado de ellas, aunque no en un sentido causal sino como sus supuestos. Junto a la legitimidad, estarían los procesos de legitimación del derecho, y junto a la validez, están los procesos de eficacia material de las normas, lo que en última instancia dotaría de existencia a las normas (aunque esa existencia tuviera su primera instancia en otro “lugar”).
[27] Ib., p. 36.
[28] La estabilidad y subsistencia, es decir, la factibilidad de un sistema político está también tensionada, condicionada y posibilitada en su caso por la propia factibilidad del conjunto social. La factibilidad social no se plantea con ello como a-política. Pero dicho sea de paso, tampoco la factibilidad personal está ajena al campo de la factibilidad política, pudiendo, en ocasiones cuestionar un sacrificio personal la aceptación de una instancia política.
[29] Podríamos hablar en este contexto de una quinta dimensión de “factibilidad ecológica” resultante de un sistema jurídico y social, pero dejamos esto por ahora a un lado en aras de la brevedad.
[30] Desde la perspectiva contraria, pueden darse a su vez esquemas de la legalidad que prescindan de una o varias dimensiones. Por ejemplo, desde el esquema de legalidad que postula el realismo político (por ejemplo, en Caifás), se prescinde del nivel de factibilidad personal para pretender asegurar la factibilidad social y la continuidad de la ley y la institución (“Conviene que un hombre muera para que el pueblo viva”). Un sistema de legalidad como el nazi, se desentiende de la factibilidad personal, social y de la legitimidad (o la subsume en la validez).
[31] Los diversos tipos de desintegración podrían representarse cada uno. La figura 1, p. ej. Valdría para expresar no sólo la desintegración entre niveles sino por ejemplo el despotismo individual que no busca un lugar para todos sino a costa de todos.
[32] Integrados en un circuito natural, y por tanto dependientes a su vez de la factibilidad ecológica del conjunto del sistema de acciones y orientaciones normativas de la sociedad.
[33] Platón, Critón o del deber. Diálogos, Madrid, 1980, p. 34.
[34] “Es preciso respetar la patria en su cólera, tener con ella la sumisión y miramientos que se tienen con un padre, atraerla por la persuasión u obedecer sus órdenes, sufrir sin murmurar todo lo que quiera que se sufra, aun cuando sea verse azotado o cargados de cadenas, y que si nos envía a la guerra para ser allí heridos o muertos, es preciso marchar allá, porque allí está nuestro deber (...) lo mismo en los campos de batalla que ante los tribunales” (ib.).
[35] “Hybris”: orgullo, altanería, insolencia; ultraje, insulto, violencia; daño.
“hybrido”: ser soberbio, insolente, descarado; maltratar, injuriar, mofarse; comportarse de manera injusta u ofensiva. (Diccionario Griego-Español, J. M. Pabón, 17 ed., 1983).
[36] Del Espíritu de las leyes, XI, 6.
[37] El caso del agente judicial: tiene que cumplir con el mandamiento de desahucio y hacerlo efectivo. Lo puede quizá retrasar unas horas, unos días disimulando y posponiendo el asunto y ejecutando otros. Pero finalmente no podrá demorarlo más y tendrá que cumplir el mandamiento. Será urgido por la parte vencedora y no podrá oponer nada. Si quiere cumplir con su deber profesional tendrá que hacerlo como “agente de la autoridad judicial”.
[38] Ver anexo I.
[39] Digo esto, porque los contratos se interpretan y resuelven judicialmente según la lógica del mercado. En el mercado en términos de racionalidad liberal, una acción se desarrolla solo si no es “antieconómica”, donde lo antieconómico es aquello cuyos costes superan a los beneficios para los autores (arreglo de la casa). Es claro del tenor literal de la ley de arrendamientos que el mantenimiento estructural del bien inmueble es una carga jurídica de la propiedad. Sin embargo, esa “claridad”, no es la que se aplica judicialmente ni gubernativamente. El incumplimiento de esa obligación legal del propietario usualmente no se hace valer siempre y cuando ello suponga un coste superior a la renta obtenida mediante el arrendamiento en curso por parte del propietario. La función social de los bienes, el valor de uso vinculado con la satisfacción de algunos derechos fundamentales como el derecho a la vivienda, debe ceder ante la rentabilidad a corto plazo del bien para su dueño.
[40] Por ejemplo, en la Constitución española en la línea del constitucionalismo contemporáneo, afirma en su Preámbulo: “La Nación española, deseando establecer la justicia, la libertad y la seguridad y promover, en uso de su soberanía, proclama su voluntad de: (...) Consolidar un Estado de Derecho que asegure el imperio de la ley como expresión de la voluntad popular” (sub. mío).
[41] En esta línea, entre otros, Anthony Giddens, señala que “la secularización se refiere a la pérdida de influencia de la religión”, en Sociología, Madrid, 1994. Peter L. Berger, en Para una teoría sociológica de la religión (Barcelona, 1971) Indica que con este proceso “las legitimaciones religiosas del Estado o bien son totalmente suprimidas, o bien subsisten como ornamentaciones retóricas despojadas de realidad”. Ciertamente la legitimación procedente de una religión institucionalizada pudiera dejar de ser central, sin embargo nada se dice con ello de la función sustitutiva de lo sagrado que pudiera desempeñar el Estado moderno.
[42] Esto es algo que, en cambio, puede visualizarse con gran precisión en el Leviatán o la materia, forma y poder de una república eclesiástica y civil de Thomas Hobbes (1651), lo cual merece una consideración particular in extenso que ahora no podemos hacer.
[43] F. Nietzsche, La gaya ciencia, §125.
[44] Cf. Franz Hinkelammert, El grito del sujeto, pp. 191 y ss.
[45] “si se le hubiese degradado y no perteneciese ya al orden de las criaturas naturales, se les niega también la libertad de juzgar, o de defender sus derechos” §91 (sub. mío).
[46] El país, Madrid, 12 de Agosto de 2004.
[47] 1º: El estado de naturaleza es un estado de perfecta libertad, “sin pedir permiso ni depender de la voluntad de ningún otro hombre” §4. 2º: uno está obligado a preservarse a sí mismo, y “también se verá obligado a preservar al resto de la humanidad en la medida en que le sea posible, cuando su propia preservación no se vea amenazada por ello; a menos que se trate de hacer justicia con quien haya cometido una ofensa, no podrá quitar la vida, ni entorpecerla, ni poner obstáculos a los medios que son necesarios para preservarla, atentando contra la libertad, la salud” §6. 3º: Castigo:11§. 4º Vigencia de las leyes naturales: “las leyes municipales de los diferentes países sólo resultan justas cuando se basan en las leyes de la naturaleza mediante la cual deben ser reguladas e interpretadas”§12.
[48] Del espíritu de la leyes, XII, 2.
[49] “La libertad natural [es la que proviene de la] legislación de los salvajes”, cf. XI, 5.
[50] XII, 1.
[51] “Los conocimientos adquiridos en algunos países y que se adquirirán en otros sobre las reglas más seguras a observar en los juicios criminales, interesan al género humano más que ninguna cosa en el mundo” (XII,2).
[52] Ib.
[53] “Somos libres porque vivimos sujetos a leyes civiles”, XXVI, 20.
[54] XXVI, 24.
[55] Kafka, F., Madrid, 1996, p. 7 y ss.
[56] El 17 de Septiembre de 2004 oía una noticia de las que inundan nuestra cotidianidad geopolítica: Al menos 60 civiles habían muerto en Irak al bombardear las tropas norteamericanas la supuesta residencia del líder de Al-Qaeda en Irak. Por supuesto ya no se piden ni disculpas, y menos se ofrece reparación/indemnización del daño causado a las víctimas inocentes.
El 8 de Noviembre de 2004, se lanzó por el ejército norteamericano una operación militar de destrucción de la ciudad iraquí de Faluya. Era la operación “Amanecer”. Pero este amanecer, aunque el pretendidamente piadoso Presidente de los Estados Unidos lo vea así, no tiene nada que ver con la acción del Dios de los cristianos “que hace salir el sol sobre buenos y malos”.
