Hay un árbol talado en esta historia.
Blanca Varela
La justicia es una noción entregada al juego terrible que se establece en tiempo y espacio. Aun cuando algunos seres -ufanos de su capacidad racional- han pretendido encontrarle un sentido único y trascendente. Pero pensar en dicho término es pensar en todo un tejido de relaciones humanas debidamente circunscritos en el ámbito de la opinión y el espacio público. Dicho ámbito al final se traduce en una serie de normativas que controlan y determinan la adecuación o no de un acto humano determinado a dicho control público. El buen funcionamiento de este juego de regulaciones se ha denominado justicia. A su vez, toda una construcción ideológica, militar y económica sanciona y estimula dicha noción en una sociedad dada. Y tal construcción se encuentra sustentada por tal definición de justicia. En fin, este circuito sincrónico de retroalimentación entre la regulación efectiva de justicia y sus contextos ideológicos, sociales y económicos, nos atrapa en su ebullición y se encuentra inmersa en una dinámica diacrónica de cambios y transformaciones históricas.
Hallar los condicionantes teóricos que han determinado la noción de justicia en nuestro país ha sido una tarea abandonada a las miradas parcializadas de las disciplinas científicas y humanistas, lo que ha conllevado a que se aísle el termino justicia al interior de la concepción previa que de ella se tiene en cada sector teórico que la ha abordado. Y por el lado de la historia jurídica, ésta ha preferido muchas veces la narración y ordenación de los hechos asumiendo una concepción previa de ley y justicia, en vez de ponerla en cuestión justamente a través del transcurrir histórico. Por su parte, la labor filosófica en nuestro país no ha asumido con la debida importancia el reto ineludible de pensar críticamente los presupuestos básicos de justicia en juego en nuestro medio socio histórico, a pesar de su importancia en una sociedad tan diversificada al nivel de los imaginarios colectivos que sustentan la praxis cotidiana de sus gentes.
Así, la historia crítica del derecho en nuestro país ha devenido en historiografía. Y la filosofía no ha asumido la crítica de nuestros presupuestos de justicia, tampoco ha elaborado convenientemente una propuesta interpretativa que integre adecuadamente las diferentes épocas históricas y su diversidad y continuidades a la hora de pensar en el término de justicia.
Y ello posiblemente no encuentre solución apelando a una supuesta inferioridad de nuestra raza o cultura, ni en alguna nefasta actitud del hado. Posiblemente se deba ha que nos hemos negado a encarar los debates filosóficos sobre nuestra cultura desde el punto de vista de una conciencia crítica histórica. Es decir, nos hemos negado a estudiar nuestro devenir histórico y a establecer continuidades y diferencias en nuestras nociones básicas tales como la de justicia, y las consecuencias de esta ceguera histórica ha sido asumir y confundir teorías y explicaciones de distinta índole cultural y en distintas áreas, no sólo en el ámbito del derecho. Tal confusión categorial no asumida críticamente tiene como consecuencia las explicaciones estrechas y, en el caso de nociones como la de justicia, su variedad y confrontación mutuas. Ni que hablar de sus incongruencias e incumplimiento por parte de los miembros de una sociedad fragmentada como consecuencia de su fragmentación jurídica.
Lo que pretendo gracias a la libertad implícita en el ensayo, es arriesgar una explicación global que pueda constituirse en un intento de comenzar a entender nuestro devenir histórico desnudando en ella las relaciones y las diferencias en nuestra concepción de justicia. Por lo que, para empezar esta discusión acerca de dicha concepción, plantearemos, a modo de ejemplo, la pregunta acerca de la multitud de constituciones habidas en nuestro proceso histórico republicano.
Las respuestas tradicionales han asumido que el país no pudo tejer un discurso legal moderno muchas veces porque las facciones políticas en disputa eran muy ambiciosas, o porque el militarismo tuvo una muy fuerte presencia en dicha época. Por otro lado, se ha asumido la “adolescencia” de nuestro país, su subdesarrollo, por tanto, la esperanza de que, una vez llegados a la madurez cívica (mediante tiernas y cándidas “campañas de valores”), el respeto a la ley y a la justicia sean lo normal en el Perú.
Nuestra sugerencia es que esas respuestas mas bien son sintomáticas y no causales explicativas de nuestra fragmentación y desordenes jurídicos. Un intento de respuesta pasaría por realizar un examen histórico de la época anterior a la republicana, la de la “estabilización colonial”[1] a fin de encontrar los hábitos jurídicos que pudiéramos haber heredado de ella, y las posibles diferencias que se establecieron entre una y otra época. Realizar ambos movimientos excedería la capacidad de este ensayo, por lo que abordaremos las continuidades más que las diferencias, a fin de que estas últimas sean mucho más claras y que en conjunto, permitan realizar una comprensión cabal de nuestras herencias jurídicas.
En particular, estoy pensando en las discusiones políticas que originaron nuestra “independencia” de la metrópoli española, y que tuvieron como telón de fondo a las doctrinas probabilistas. Qué importancia tuvieron en tales discusiones, y cómo se originaron han sido interrogantes poco abordadas por los estudiosos, especialmente del derecho peruano. Y sin embargo, creemos que dichas doctrinas aun permanecen en nuestras discusiones acerca de justicia y ley en los tiempos que rigen hasta hoy. Cuánta de esta metodología probabilista permanece aun en nuestros modos jurídicos contemporáneos, y cuánto nos hemos podido distanciar de ellos, es clave para comprender el desenvolvimiento jurídico ético-político en nuestra cultura nacional.
A fin de no abrumar al lector, la refundición de las doctrinas probabilistas en su trasfondo histórico e ideológico se hará de la manera más esquemática posible, pues lo que consideramos más importante es cómo así los métodos probabilistas se entienden desde una perspectiva teórica que posiblemente bebe de fuentes premodernas de entender los temas de Estado y Sociedad. Lo cual explicaría que su permanencia histórica haya no solo impedido un proceso de modernidad en nuestro país, sino que no nos ha permitido ver nuestros entrampamientos de fundamento a todo nivel y sobre todo en el ámbito jurídico, y por tanto, que se hayan sugerido hasta el momento soluciones pobres y estrechas para remediarlos. Trayendo como consecuencia la multiplicidad incongruente de modos de entender y aplicar la justicia en nuestro país.
Luego de trazado ese breve esquema histórico, se señalarán las continuidades jurídicas en relación con el término justicia en la época republicana, y como dicha continuidad nos ha envuelto a todos los miembros de este país en los desaciertos y dificultades que se han plasmado a lo largo de nuestra agenda política y legislativa.
Tradición jurídica occidental. Sus repercusiones en el Virreinato peruano.
Es de conocimiento público que las primeras legislaciones habidas en el inicio de la época de la conquista y colonización del virreinato peruano, se dieron por el triste espectáculo de las matanzas indígenas que derivó en la polémica acerca de la condición antropológica del poblador americano.[2] Pero qué importancia revistió esa polémica, y qué consecuencias tuvo al nivel de la comprensión del sistema de justicia que estaba en juego, no ha sido claramente estudiado hasta donde sabemos. Los enfoques habidos sobre el asunto, en esa misma época, como aun ahora, se han escindido entre el denuesto y la apología de tal proceso. Y las investigaciones planteadas con el fin de dilucidar el paradigma interpretativo que se encontró de pronto cuestionado por la aparición de los habitantes americanos en la escena mundial, no han señalado en su integridad las aporías en juego.
La historia es bien conocida. Se dice que la conquista del Reino del Perú originó la extinción, por múltiples factores -como violencia armada y enfermedades- de las múltiples etnias indígenas que lo habitaban. Y que esto habría acentuado la reacción de la Iglesia por medio de algunas voces religiosas, como la del padre Las Casas. Y que lo que estaba en juego era la legalidad, los títulos de conquista, que por esos hechos se ponían en cuestión, y se declaraba injusta la totalidad del proceso de conquista. Los estudios jurídicos han señalado mayormente este debate, y los apologistas han señalado que la Corona sí se preocupó por el bienestar de los pobladores andinos. Pero los intelectuales extranjeros, y muchos miembros de las ordenes religiosas, señalaron las injusticias de la acción conquistadora de los encomenderos. El temprano debate Sepúlveda-Las Casas, señala un hito importante al respecto. [3]
Pero donde no ha habido mayor investigación, es acerca de las ideas y nociones de justicia y sus fundamentos filosóficos en juego y que fueron la matriz teórica que sirvió de base común a dicha polémica. Pues es importante determinar, descubrir cómo se tejió dicho paradigma cultural, y cómo repercutió al nivel jurídico, dado que sus consecuencias se han prolongado creemos hasta la actualidad.
Se ha señalado por ejemplo, que Las Casas defendía a los indios desde una concepción humanista, y hasta erasmista. Y por otro lado, que Sepúlveda era un aristotélico de corte renacentista, por lo que siguiendo a pie juntillas al Estagirita, preconizaba la esclavitud del indio. Bueno, y que la intervención de la elite intelectual de la metrópoli (como Vitoria, Acosta y otros) tenía como fin sancionar la calidad humana de los indios, lo que llevó en última instancia a la promulgación de las Leyes de Indias. Pero esta lectura es incompleta y parcializada, como toda verdad a medias. [4]
A fin de establecer algunos parámetros de comprensión, podemos comenzar precisando los orígenes históricos de las nociones jurídicas en juego en este debate sobre justicia y conquista en la Colonia. Así, estudiosos como Harold J. Berman han señalado que la tradición jurídica Occidental se inicia, no desde el período moderno, sino antes aun, en lo que denomina como la “revolución papal”.[5]
Si, para él Occidente consistió en la aparición novedosa, revolucionaria, de un modo nuevo de entender el mundo y la vida por los siglos XI y XI de nuestra era. Y le denomina revolución en el sentido de Kuhn. Pues posee todas las características que Kuhn atribuyó a dichas revoluciones, tesis que Berman aplica a los sistemas jurídicos.[6] Antes de esta revolución papal, no habría propiamente algo así como un sistema legislativo, ni estudios de leyes. Lo que había era una dispersión legislativa, como es el caso del derecho romano, y predominaba el derecho consuetudinario, es decir la normativa no escrita derivada de la costumbre.
Es gracias al cristianismo de corte escolástico que se crea una tradición legislativa en Occidente, y la revolución a que dio pie, fue a una revolución eminentemente legalista. Es decir, en tal periodo histórico las diferencias entre las facciones en lucha terminaron en la erección de un históricamente novedoso paradigma legal, eminentemente de carácter jurídico, que permitia equilibrar los fueros y privilegios feudales con el nuevo poderío papal:
“La revolución papal terminó en un compromiso entre lo antiguo y lo nuevo. Y si la fuerza fue la partera, el derecho fue el maestro que, a la postre, llevó al niño a la madurez [...] A la postre, el equilibrio [entre el poder espiritual y secular] fue impuesto por la ley.” [7]
Así, este “paradigma papal” adquirió todas las características propias de un paradigma kuhneano: propuso cambios a todo nivel (filosófico, literario, científico, metodológico, legislativo, etc), dichos cambios se sucedieron de manera rápida y violenta, además propuso una relectura de los clásicos, y propuso a su vez una utopía a futuro, y tardó muchas generaciones en volverse un paradigma aceptado. Pues bien, esta revolución papal, eminentemente legalista, fue la que heredamos en dicha disputa Sepúlveda-Las Casas, y además sufrió grandes cambios a raíz del descubrimiento y conquista de América. Entonces, conocer las particularidades de este paradigma legislativo, y los cambios que sufrió a raíz de la aparición de un nuevo continente, es imperativo a fin de diagramar nuestras filiaciones y herencias teóricas acerca de nuestra noción de justicia.
Este paradigma legal sistematizó por primera vez en la historia occidental, un cuerpo legal, el derecho canónico. “...las reglas y procedimientos jurídicos que se aplicaban en los diversos órdenes legales de Occidente antes de finales del siglo XI y comienzos del XII, en gran parte no se diferenciaban de la costumbre social y de las instituciones políticas y religiosas. Nadie había tratado de organizar las leyes e instituciones legales prevalecientes en una estructura distinta. Muy poco de la ley estaba por escrito [...] La ley no estaba sistematizada concientemente [...] A finales del siglo XI y comienzos del XII todo esto cambió....” [8]
El Derecho Canónico sirvió como modelo jurídico de la ordenación legal de las nacientes organizaciones monárquicas. Con dicho fin, usaron el método escolástico que básicamente consiste en la unión de contrarios, exponiendo las opiniones legales en conflicto, sistema que luego los filósofos y teólogos usaron para buscar coherencia en el saber revelado. Pero el primer tratado de política y derecho occidental según Berman, fue el Policraticus de Juan de Salisbury, el cual sentó las bases para la aparición de los primeros sistemas legales seculares.
La revolución papal asumió la tesis filosófica del primer cristianismo, que supuso que la Ciudad de Dios es superior a la ciudad terrenal. Y que la encarnación de dicha ciudad es el cuerpo eclesiástico. Dicho cuerpo eclesiástico debía dirigir, dada su superioridad, a la ciudad terrenal, y por tanto, imponerse al emperador. Éste es solo instrumento de las decisiones del Papa. En primer lugar, debe dar una organización al cuerpo social terrenal, y dirigirlo mediante normas a imitación del cuerpo canónico. En segundo lugar, dicha ciudad terrenal debe encaminarse hacia Dios, por lo que esta revolución papal introduce por primera vez en Occidente las nociones de Historia y Progreso. Así, las utopías providencialistas están implícitas en las famosas cruzadas.[9] “Una visión relativamente estática de la sociedad política fue reemplazada por una más dinámica [...] En el siglo XII aparecieron los primeros historiadores europeos que consideraron que la historia de occidente iba pasando del pasado, por etapas, a un nuevo futuro [...]” [10]
Para edificar su sistema legal, este paradigma papal se basó en el derecho romano, en la Escritura y en los textos de los Santos Padres, fuentes que antes del establecimiento del paradigma permanecían inconexos. Al nivel educativo, se fundaron las primeras Universidades, donde el estudio del Derecho estuvo en estrecha conexión con las disputas al nivel teológico y filosófico. Así, se discutieron problemas en relación al dogma católico, acerca de las nociones de sociedad y política adecuadas, así como del sentido ontológico del ser humano. [11]
En cuanto a las discusiones teológicas, en el primer cristianismo (antes del siglo XI), el problema acerca de la caída en el pecado se tradujo en la preeminencia del bautismo como redención del pecado, como un segundo nacimiento. Pero la Iglesia católica de la revolución papal enfatizó para su labor ecuménica, la eucaristía, es decir, la encarnación y crucifixión de Cristo. Con el fin de justificar la mediación de la jerarquía eclesiástica en la salvación de los fieles. En el caso del primer cristianismo, dado que consideraron el sacramento del bautismo como el más importante, ello se tradujo, al nivel de sus prácticas litúrgicas, en un monacalismo que les permitía vivir ese segundo nacimiento apartados del mundo del pecado.
La eucaristía solo tenía una leve importancia en el primer cristianismo. Pero no así en el cristianismo escolástico o papal, pues de la eucaristía se enfatizó el pago que por los pecados realizó Cristo. Se solicitaba de cada fiel que realice bien el ritual de la transubstanciación, lo que solo podía hacer la jerarquía sacerdotal, justificando así su intervención y control moral-legal-religioso sobre los fieles. Además, mientras el bautismo en el primer cristianismo se realizaba una sola vez, la eucaristía escolástica se podía llevar a cabo muchas veces. El primer cristianismo no puso tanto énfasis en los rituales sacramentales, como si hará la Iglesia en el siglo XI hacia adelante. Ésta introduce la legalidad, la normatividad en los ritos eclesiásticos, y por tanto, la necesidad de legislar en detalle sobre todos los aspectos de la vida del fiel. Es aquí que hace su aparición la filosofía y teología escolástica, que consideró, a diferencia del primer cristianismo, la necesidad de clarificar los misterios de la fe por medio de la razón. Aparecen también las grandes Sumas, intento de sistematización de la fe por medio del método escolástico de confrontación y coordinación de posturas contrarias. [12]
Pero si la Iglesia se erigía en ente tutelar y en guía de la ciudad terrenal, debía entonces erigir un cuerpo de ley para ésta. Pero la doble dimensión del ser humano, corpóreo y espiritual, llevaba a su vez a edificar dos cuerpos de ley, uno espiritual y uno secular. Una vez levantado el edificio canónico, faltaba erigir el edificio legal secular. Lo cual suponía discutir acerca de las nociones de hombre y sociedad que serían la base de dicha edificación.
Esto trajo como consecuencia la paradoja de una Iglesia -Estado. Pues la Iglesia, según sus postulados, consideraba al mundo secular como inferior, por tanto no debería inmiscuirse en sus asuntos. Pero su misión redentora la llevaba a intervenir. Por ello, debía acudir a la fuerza secular del monarca. Entonces la paradoja consiste en que, por un lado, se tiene una Iglesia sin poderes directos para gobernar, y por otro lado, un Estado sin el poder de cohesionar la voluntad del pueblo que si tiene la iglesia.[13] Tensión que romperán las posteriores revoluciones occidentales buscando separar la Iglesia del Estado, secularizando a éste último, y reduciendo la religión al nivel privado. Pero la permanencia de dicha tensión entre el nivel religioso de la Iglesia, y el poder secular del Estado, se mantendrá con la estabilización del poder virreinal en el Perú.
La aparición de las obras de Aristóteles fue importante para erigir un concepto de Estado y Sociedad afín al sentido redentor de la Iglesia. Juan de Salisbury utilizó por primera vez, de manera sistemática, la idea de la sociedad como cuerpo, a fin de edificar a su vez, un cuerpo legislativo secular. Esta visión orgánica de la sociedad fue importante, pues suponía una visión jerárquica de la sociedad, donde los miembros individuales de la sociedad quedaban subsumidos en los diferentes estamentos que formaban dicho cuerpo. Lo cual suponía un derecho diferenciado, según el rango y postura social. Al igual que en Aristóteles, el cuerpo social estaba dirigido a lograr el bien común de sus habitantes. Y el bien común es la felicidad del cuerpo en su totalidad. Por lo que los fines de cada uno de los estamentos, están subordinados a los fines de la totalidad del cuerpo social. Y era la Iglesia quien determinaba cuál era ese bien común: la salvación de las almas. [14]
Si la misión salvífica es lo primordial, entonces las leyes divinas (providencialismo) eran las primeras y absolutas. Las leyes naturales (noción heredada de la antigüedad clásica) estaban estrechamente conectadas con las primeras, y eran de carácter general. Y por último, las leyes civiles, las que regían el cuerpo social directamente, debían estar coordinadas con dichas leyes superiores. Se sistematizó entonces las normas consuetudinarias de acuerdo a si encajaban o no con el resto del cuerpo jerárquico de leyes.
Todo este edificio legal, estaba sustentado en una cosmología que igualmente era jerárquica, la que, asumiendo la centralidad universal de la Tierra, dividía el Universo en uno sublunar, con sus propias leyes físicas, y uno más allá de la Luna, que se regía por otras leyes. El mundo sublunar era el mundo de la corrupción, el mundo del pecado, cuyos elementos cualitativos tenían un movimiento lineal y efímero. El mundo estelar era perfecto, y se movía en el infinito y perfecto movimiento circular.
Es este mundo producido por la revolución papal, el que sufrió un desmoronamiento crucial con la aparición del continente americano, y con la expansión de la naciente burguesía. Y el universo mental de los conquistadores y de las ordenes religiosas que se instalaron en el continente y en el virreinato peruano, manejaban esa concepción legal, y ese sentido de justicia, básicamente heredado de Aristóteles por medio de Salisbury y Santo Tomás. Al igual que en la revolución papal, en las colonias hispanas, se erigieron Universidades y colegios que no solo asimilaron la herencia de dicha revolución, sino que con esa matriz teórica, enfrentaron los múltiples problemas que se abrieron a la hora de encarar una legislación indiana, que suponía la adopción y discusión de muchas nociones básicas, como la de hombre, sociedad, y claro está, de justicia.
Historia de la Justicia en la época colonial peruana: el Probabilismo.
La historiografía canónica y escolarizada acerca de nuestro transcurrir temporal, supone que nuestras etapas históricas son una imitación de las occidentales europeas. Por ello mismo, asume que su plasmación en nuestra historia estuvo “atrasada.” Así por ejemplo, lo que la Edad Media representó en Europa, la Colonia lo representa en nuestro país. Ello también implica que la forma de “progreso” en nuestro país debe en lo posible asemejarse o imitar dicho proceso europeo. Esta noción o percepción sobre nosotros mismos como “atrasados”, trae como consecuencia una mirada auto devaluada de nosotros mismos. Este prejuicio se ha trasladado a la mirada común que se tiene acerca de la época colonial en nuestro país. Es nuestra etapa “oscura” por excelencia. De allí que los estudios sobre ella sean aun deficientes y estén los pocos que hay, cargados de prejuicios como los mencionados. [15]
Pero sin embargo, esta etapa se muestra como clave histórica indispensable a fin de desentrañar cómo así se forjaron nuestros sentidos comunes en todos los aspectos: religiosos, científicos, morales, sociales, jurídicos, etc. Es allí donde por ejemplo, debemos buscar una clarificación histórica de nuestras herencias de nociones básicas como la de Justicia. Y cómo esta herencia repercutió en la naciente programación política de la época republicana, y cómo se plasmó en sus proyectos constitucionales, y por qué a su vez, éstos se han mostrado inoperantes, y en general por qué se han mostrado así el resto de normas legales y su consiguiente estructura de ejecución y operación. [16]
En primer lugar, creemos que nuestro atraso es una noción equívoca, relativa. Pues según lo que se deduce del texto de Berman, nosotros estaríamos inscritos en la tradición jurídica occidental, con todo lo que eso significa. Y que tal tradición nos llegó por medio de la conquista hispana. Ahora bien, mientras la revolución papal era cuestionada en múltiples frentes en la misma Europa, en España surgía con fuerza una renovación o “reforma” al interior de dicha revolución. Hablamos de lo que los entendidos han llamado Segunda Escolástica, o Neo escolástica. La cuál básicamente buscó renovar y refundar la escolástica anterior y repotenciarla según los nuevos vientos que se abrían por el descubrimiento de América, la Reforma protestante y la expansión proto capitalista.
Y en términos de Kuhn, la revolución científica abrió paso en aquella época a paradigmas alternativos a la vieja escolástica papal. Lo mismo sugiere Berman al hablarnos de las revoluciones alternativas inglesa, alemana, francesa y norteamericana y más recientemente, la revolución rusa y china. Paradigmas que según Berman, contribuyeron a la forja de una tradición jurídica occidental.
Sin embargo, la tradición hispanoamericana ha dejado en el descuido absoluto su propio paradigma cronológicamente moderno, que está representado en la Segunda Escolástica, a pesar de su ya cada vez más ineludible importancia en procesos claves como nuestra denominada “independencia”.[17] La Segunda Escolástica aun esta por desentrañar, su importancia se vuelve cada vez más indiscutible a la hora de comprender nuestro proceso colonial, y sin embargo, los prejuicios historiográficos que portamos siguen considerando nuestro proceso histórico como un mal remedo del proceso histórico europeo, se tiene aun una mirada marginal y desfasada de nosotros mismos.
Esto repercute a la hora de investigar nociones como la de justicia en nuestro país, que consideramos mal que bien, como de origen “moderno”, heredado por nuestros supuestos ilustrados coloniales que, algo tarde, asumieron como propias nociones claves como “modernidad”, “democracia” y, por consiguiente, que nuestra mirada jurídica y legal era estrictamente moderna. Esta inadecuada mirada ha traído como consecuencia -y es más notorio en estos primeros años del siglo XXI- una desazón y frustración personal y colectiva por nuestra supuesta incapacidad para convertirnos en un país moderno, donde los poderes de nuestro supuesto estado “moderno” funcionen de manera adecuada.[18]
Creo que se debe proponer una nueva perspectiva global que estudie de una manera más integral y dilucidadora, nuestro devenir histórico. Para no seguir siendo esa supuesta promesa de la que hablaba el maestro Basadre. Nosotros intentaremos un mapeo conceptual que permita al menos una ubicación histórica correcta, sin buscar agotar las múltiples consecuencias de este reacomodo de perspectiva.
Comencemos con un recuento histórico. La búsqueda de un sentido de integración política y social en el virreinato peruano fue una búsqueda ardua y no exenta de entrampamientos conceptuales. Dado que prácticamente se había puesto en radical discusión y crítica toda la estructura paradigmática heredada de la tradición de la revolución papal. Resumiendo, digamos que el estricto sentido jerárquico y esencialista de los entes creados por Dios, sancionado en el saber bíblico, y vigilado críticamente por la elite intelectual religiosa y secular de las Universidades, estaba en aprietos.
Al nivel teológico, la Reforma protestante era un problema que llevó a convocar el Concilio de Trento. Al nivel epistemológico, el redescubrimiento de los textos de la Grecia antigua, llevó a la relectura y aparición de paradigmas alternativos como el neoplatonismo hermético y el mecanicismo matemático, que ponían en cuestión el saber científico resguardado por la Iglesia a través de la lectura escolástica de Aristóteles. Al nivel filosófico, los pensadores renacentistas, y los posteriores racionalistas (Descartes) y empiristas (Locke) proponían un edificio del saber básicamente centrado en el hombre, donde Dios se volvía mera comparsa de los esfuerzos epistémicos del Cogito. Al nivel político, social y antropológico, las teorías contractualistas modernas, y la política pragmática maquiavélica paulatinamente ponían en cuestión radical la perspectiva “corporalista” esgrimida por la revolución papal.
Obviamente este enorme movimiento cultural que originaron los proyectos modernos en los países europeos, no pudo pasar desapercibida para la elite intelectual hispana y criolla. Y es lo que originó en síntesis la propuesta que se ha denominado la segunda escolástica. Cómo esta matriz paradigmática enfrentó los problemas abiertos por el proyecto moderno es lo que aun está por investigar. La lectura histórica aceptada ha sido bastante perezosa y ha preferido condenarnos a mera comparsa de este enorme movimiento, y para sustentarse con algo de credibilidad, ha preferido condenar esta época colonial como de mero atraso. Pero lo más significativo, es que esa condena se ha trasladado al resto de épocas. Somos subdesarrollados, somos países en vías de desarrollo, pero nuestro conocimiento de nosotros mismos pasa por una mirada distorsionada en el espejo occidental, y la figura que se refleja nos ha causado amargos sentidos de inferioridad, o peor, exaltados sentidos de igualdad y feroz nacionalismo provinciano.
Pero el choque con las geografías y civilizaciones americanas, ha sido gran parte del meollo que la Segunda Escolástica trató de enfrentar. ¿Y qué significó en última instancia? Pues nuestra propuesta es, como ya mencionamos, que el movimiento cultural que representó la Segunda Escolástica, y que fue sancionado en Trento, fue una repotenciación y adaptación de los presupuestos implícitos en la revolución papal, y que dicha readaptación forma parte de esa herencia colonial que hemos tratado de ignorar y que sin embargo aparece constantemente en nuestras practicas socioculturales a todo nivel, del cual el jurídico es una muestra (como trataremos de mostrar). [19]
El paradigma jurídico papal, en su variante hispana, nos heredó la visión de progreso e historia determinista, denominada “providencialismo”. También nos heredó la visión de sociedad organicista, como una estructura corporal. Lo cual derivó en una noción de individuo humano como “miembro” de dicho cuerpo. Significa también que nos heredó la ética aristotélica-tomista de la búsqueda del Bien Común y la noción de justicia aristotélica en tanto equilibrio de las virtudes de un individuo en función del Todo orgánico: el cuerpo social. [20]
Mantener una organización jerárquica basada en la noción de cuerpo, que integre con coherencia las diversas partes del organismo social, y que además esté en correlación con la totalidad de lo existente en la cadena del ser aristotélico tomista (que en última instancia se sustenta en el orden providencial de Dios) fue una tarea ardua para la elite intelectual, la cual se vio desbordada por las innumerables aporías que se abrían en los frentes ya mencionados. Pero sobretodo la orden jesuita -que lideró la campaña de Contrarreforma (era pues, una “compañía”)- se encargó de buscar restablecer la cosmología aristotélico tomista, en base a las discusiones a todo nivel que lideró la Segunda Escolástica hispana.
En jerga escolástica, el saber dominante en todos los aspectos: Orden Natural (Macrocosmos), el Orden Moral (Microcosmos =el hombre y la sociedad) y el Orden Providencial (España como instrumento histórico de la evangelización, nombrada por Dios), se sintieron debilitados por la aparición horrísona de una inmensa estructura geofísica y demográfica: América. En esta amplísima discusión se comprende los primeros debates en torno a la condición humana (y por ende jurídica) del indio, y por tanto, la justicia de los designios divinos, y la justificación de la conquista y asentamiento hispanos en el Perú virreinal.
Y es que las innumerables naciones americanas ponían en discusión la veracidad del relato divino (¿de dónde aparecieron tantas naciones?), y por ende, la racionalidad de la creación divina. Y como consecuencia, la justificación de la Iglesia y de España como redentora del género humano y por ende, de civilización escogida por los designios divinos. En el Orden Moral, ¿cómo legislar en relación a estos hombres?, ¿son humanos, en el sentido cristiano?, ¿qué tipo de legislación será conveniente en relación a ellos, cómo justificar nuestro dominio entonces? Pues lo preocupante era cómo integrarlos en un cuerpo de nación, ya que aparecían fragmentados y dispersos, cada cual con sus propios ritos religiosos y con sus propias tradiciones de ejercer justicia.
Las soluciones esgrimidas por el debate Sepúlveda-Las Casas se mostraban aporéticas a fin de reconstruir el edifico escolástico. Pues dos tradiciones teóricas se mostraban contrarias entre sí. Por un lado, la ética cristiana sugería la igualdad de los seres humanos ante Dios. Pero la ética aristocrática de Aristóteles sugería mas bien niveles de humanidad. Por “naturaleza” no todos eran iguales. Aunque ninguna contravenía ni ponía en duda la labor providencial del imperio español. Pero cómo integrar a las nuevas naciones americanas en el cuerpo social basado en la providencia, y cómo legislar sobre ellas, eran interrogantes que no se podían solucionar al interior del paradigma legal papal. Si se apelaba a su condición de hijos de Dios (Las Casas) entonces, el dominio sobre tales naciones era injusto, pues ¿con qué derecho se entrometían en sus asuntos?. Pero si se los consideraba inhumanos (Sepúlveda) ¿cómo se podía predicar a seres irracionales? Cualquier nación, basada en la fuerza y en la supremacía intelectual podía dominar a los americanos, y no necesariamente España. Con lo que se debilitaba la misión providencial de España.
Tras estas discusiones estaba de fondo la justificación y consiguiente apropiación de las naciones americanas al interior del cuerpo social y jurídico hispano. Y obviamente dicha asunción no iba a ser en condiciones de superioridad para los nativos. La salida esgrimida por la escuela salmantina -que lideraba por aquel entonces el movimiento de Segunda Escolástica- consistió en primera instancia, en determinar el carácter universal de la Ley Natural, por lo que los indios eran hijos de Dios como cualquiera. Eran racionales por tanto, y podían recibir el evangelio. Pero, no era posible eludir su diferencia abismal con la civilización hispana, por lo que dicha diferencia fue leída en clave de superioridad-inferioridad. La civilización hispana, escogida providencialmente por Dios, era superior a las naciones americanas, pero no podía esclavizarlas. Su labor era redentora y civilizadora, no de explotación. [21]
De esta manera, la condición humana del indio sufrió una caracterización típicamente escolástica, pues se tomó las posturas contrarias y se las unificó. En términos de jurisprudencia, se apeló al casuismo, otra herencia escolástica de la revolución papal que la Segunda Escolástica usó a mansalva en las disputas americanas. El Derecho Natural sirvió para justificar la misión salvífica de la Corona española. Pero su aplicación sufría excepciones según los casos. Y los casos podían determinar que se pusiera énfasis en otro tipo de leyes jurídicas, como las de gentes, o que se apele a la costumbre establecida. Con lo cual se atenuaba el rigor en la aplicación de una ley superior determinada.
Lo importante era que se aceptara y se mantuviera en vigencia la ordenación jurídica y ontológica heredada de la revolución papal, y por tanto, que se mantuviera en vigencia la noción de cuerpo social y que a través de ella, se mantuvieran y permanecieran las jerarquías sociales. Pero ello se dificultaba por la noción de integración que supone la noción de cuerpo.[22] Pues las múltiples etnias mal amalgamadas en la noción de indios llevaba a la aceptación de múltiples excepciones a la hora de aplicar las normas universales de la Ley Natural y Divina. Es decir, son humanos, pero.... y entraba a tallar la excepción. La aplicación de la ley, y el señalamiento de los posibles casos excepcionales, suponía un casuismo intrínseco en las prácticas jurídicas coloniales.
El casuismo es el estudio de los casos jurídicos con el fin de averiguar qué normas se aplican allí. Es decir, se pone más énfasis en la labor de judicatura, que en la labor legislativa. En fin, se pone más énfasis en el proceso de juzgar, que en el proceso de sistematización legal. El casuista supone la prioridad de los casos concretos en los cuales debe aplicarse interpretativamente la ley. Este hábito judicatorio también es una herencia de la revolución papal. Supone la supremacía concedida por Aristóteles a la justicia como prudencia. Esta tesis aristotélica apropiada por la escolástica y por la Segunda escolástica, supone que en la práctica social, en la praxis humana, no puede haber certeza apodíctica. Por lo que lo más importante no son tanto las normas legales, como la noción de equidad, de justicia. El hombre prudente debe saber equilibrar sus virtudes, debe ser siempre justo. Y si el hombre es un ser social, las virtudes del sujeto deben equilibrarse en función del cuerpo social. Entonces lo más justo es querer el Bien Común, la salud del cuerpo social, y evitar buscar el propio beneficio. [23]
La escolástica papal asumió el derecho natural romano como apodíctico, pero consideró que debía, dado sus vacíos y contradicciones, apelarse a la dialéctica, es decir, al intercambio de opiniones. Una mezcla de necesidad y contingencia a la hora de legislar. Si, el derecho natural es universal, pero no se puede aplicar tal cual en todos los casos.[24] La Segunda Escolástica recoge esta herencia, pero asume que el Bien Común ya no es tanto la unión del hombre con Dios, la trascendencia (como era el caso en la escolástica papal) como el reconocer a Dios en cada uno de sus seres creados. [25]
Con esto se dio un giro inesperado. Pues supuso enfatizar en la experiencia, y por tanto, en la imagen. Todo el universo barroco bebe de este giro de la Segunda Escolástica, pues lo más importante son las imaginerías, las imágenes de fe y santidad, más que una búsqueda de trascendencia. Además, la Segunda Escolástica, a diferencia de Aristóteles y Tomás de Aquino, no consideró que hubiera una diferencia sustancial entre el saber contemplativo y el saber de la praxis, o entre la verdad y la bondad. Pues consideró que toda verdad era buena, y toda bondad era verdadera. Ambas se unificaban a través de la recta razón. De allí que la Segunda Escolástica enfatice más en el saber practico, pues la verdad debe ser buena, practica, útil para el cuerpo social. De esta manera, se estableció el desprecio habitual de las sociedades latinoamericanas por el saber especulativo, lo que tendrá hondas repercusiones en la educación en este lado del mundo. [26]
Con lo anterior quiero enfatizar que el saber practico, y por tanto, legal, alcanza con este giro ontológico, una importancia sin igual, a diferencia de la escolástica medieval donde lo importante era la búsqueda de trascendencia. Si el saber contemplativo y el saber de la praxis social se igualan, y si Dios ya está presente en todas sus criaturas en tanto todas son imagen de Dios, entonces lo importante no es la salvación, sino la correcta guía y dirección de las almas en este mundo. La guía espiritual asume en la Colonia un alcance jurídico con estas innovaciones de la Segunda Escolástica al interior de la tradición jurídica de la escolástica papal.
Si lo importante no es tanto estar seguro de la validez de la Ley, sino de su segura aplicación en tal o cual caso, el casuismo se vuelve prioritario. Y es al interior de este casuismo, y sus presupuestos, que debe entenderse la aparición de un método casuístico que arraigó con fuerza en la colonia, el probabilismo.[27]
Seguramente su auge se debió a su práctica salida a la desintegración consecuencia de la existencia de complejas e innumerables sociedades americanas. Enfatizar más en el hombre prudente que en la ley tomada con rigor normativo-axiomático, sugirió la aparición de esta vertiente moral jurídica. Y ella permitió la comunicación y entendimiento entre las múltiples fuerzas sociales en disputa en este complicado panorama político.[28]
El probabilismo sugería que era justo que un miembro o parte del cuerpo social acatara la norma probable, aun cuando la norma opositora fuera más probable. O, como se decía en aquella época, y aun ahora, que la ley se acata pero no se cumple. La ley se acata, significa que se reconoce su legalidad, pero no su prudencia, es decir, su aplicación irrestricta en un determinado conjunto social. Y es que la ley dada por la autoridad era justa, y por tanto legal, en tanto dada por Dios, que ungió tal poder (por ejemplo, el monarca), pero puesto que no se puede aplicar a un contexto determinado, no se la cumple, o pone en vigencia. No se discutía la ley, sino qué excepciones debe tener la ley.
El probabilismo tuvo su sustento teórico-teológico en los intelectuales pertenecientes a la Compañía de Jesús. Su labor misionera a comienzos de la era moderna, los hizo sensibles a las múltiples diferencias dadas en la creación divina y a las críticas al escolasticismo papal. Por tanto, la teoría probabilista bebe del escepticismo que produjo la caída del paradigma papal mencionado.[29] Lo que los hizo permeables a la reforma de sus normas cuando ello conllevara al éxito de su misión salvífica, o del Bien Común. Tuvieron sus enemigos al interior de las otras órdenes religiosas católicas, pues algunas eran probabilioristas, es decir, que ante dos opiniones probables, se inclinaban por la más probable, o por la ley. Y otras, como la jansenista, eran rigoristas (o tucioristas), pues, asumían la aplicación irrestricta de la ley (recuérdese además la influencia cartesiana sobre la orden de Port Royal).
El probabilismo sin duda fue influenciado por los nuevos vientos modernos, los cuales, ante el giro copernicano, volvieron históricas y relativas las verdades reveladas. Ya no hay saber certero. Un gran sentido escéptico se presenta impregnado en ella. Así, al fiel solo le quedaba seguir la norma probable aun cuando la que estuviera en disputa fuera más probable, pues, ante el saber de Dios, ambas eran meramente humanas, probables, inciertas.
Y ante la multitud de fuentes jurídicas y morales que se presentaban en el panorama americano, la labor de guía prudente de los jueces, sea teólogos o hombres de ley, se volvía imperativo. Así, una herencia de praxis interpretativa de la ley se asentó en los confines legislativos americanos. Y es esta labor jurídica probabilista en su versión jesuita, la que alimentó las esperanzas de emancipación criolla. [30] Veamos porque.
En la disputa sobre si se debía acatar o no el mandato monárquico, los jesuitas, con Suárez, sugirieron que sí, siempre y cuando el monarca respetara el bien común. Por lo que si sus normas iban en contra de esto, el resto de miembros del cuerpo podían y debían derrocarlo. Se revivió la tesis del tiranicidio ya presente en Juan de Salisbury. Para Suárez en específico, si bien el rey debía ser obedecido, sin embargo, su poder derivaba del pueblo, por lo cual debía velar por su bien común. Así, el pueblo era la fuente del poder, pero el rey lo detentaba sin restricción alguna una vez elegido. La aceptación de esta ideología política se amalgamaba en la noción de Pacto social. Que consistía en que el rey no podía legislar para su propio beneficio sino por el Bien Común del cuerpo social que lo eligió. Pero una vez elegido, el rey era autoridad indiscutible a menos que incumpliera el pacto. Mientras Salisbury consideraba que si el rey era malo debía sin embargo acatársele, pues había sido elegido por alguna razón por la providencia, la Segunda Escolástica asumía que había mecanismos para deponerlo. [31]
Ya en el siglo XVIII la reforma borbónica deseó implantar un despotismo ilustrado parecido al francés, pero encontró férrea resistencia en las colonias, las cuales estaban acostumbradas desacatar las normas si éstas contravenían el Bien común, que se traducía en sus privilegios y excepciones ante la ley. Por ende, no era de extrañar que la orden jesuita, que casi había monopolizado la educación de las elites criollas y andinas de las colonias, fuera considerada la fuente teórica del desacato de los inferiores americanos. No tardó mucho entonces su expulsión. Pero su semilla educativa germinó en las conciencias “patrióticas” que se levantaron contra el despotismo de los chapetones.
Y de esta manera pervivió, pese a las retóricas ilustradas, una visión de cuerpo de nación de Segunda Escolástica en la naciente sociedad republicana. Si bien la fuerza de cohesión de la Iglesia Católica se debilitó, sin embargo no se extinguió, y permaneció su vigencia legal y litúrgica en las primeras constituciones. Y allí parece haberse originado también nuestros entrampamientos jurídicos.[32]
Pues la modernidad supuso la aparición del individuo o de la conciencia moderna, que por medio de su razón instrumental, asumía la verdad clara y distinta del saber more matemático. Los fines y metas sociales desaparecían en el impulso subjetivo intrínseco a este individuo moderno. El bien común es ahora el bien del individuo, por lo que si el hombre ya no es un ser social por naturaleza, el Estado ya no es connatural al hombre, sino un constructo mecánico y racional con el fin de alcanzar sus metas individuales. Eso esta supuesto tanto en la versión absolutista de Hobbes como en la liberal inglesa y francesa. Si el hombre ya no es un ser social por naturaleza, entonces la prudencia y la justicia dejan paso a la aceptación racional de las verdades axiomáticas que se da la razón individual a sí misma.
Es claro que las versiones contractualistas ponen énfasis en el sujeto individual capaz de llevar a cabo una relación contractual. Y tal contrato estipula derechos y deberes que el individuo debe asumir. Es en este marco que se declaran los derechos naturales del hombre. Y por hombre no se esta entendiendo el miembro de un cuerpo social, sino el individuo separado del Estado. Este tiene sólo una función reguladora, pero los fines y metas corren a cargo del individuo en el libre juego del mercado. Este individuo acepta tales derechos porque son racionales, es decir claros y distintos como las verdades de las matemáticas que la ciencia mecanicista moderna asumió como paradigma válido. [33]
Lo que posiblemente tuvimos en nuestro país fue una relectura de los códigos ilustrados asimilados a los viejas nociones de Segunda Escolástica. Y esta asimilación no fue asumida auto concientemente por los “liberales” criollos, que enceguecidos de ira por la reforma de índole modernizante del absolutismo Borbón, que buscaba acabar con su viejos privilegios, apelaron (¿paradójicamente?) a su arsenal probabilista heredado de la educación jesuita. Este rencor criollo por la Colonia prosiguió en la etapa republicana, lo que ha impedido reconocernos en las tradicionales herencias políticas, morales y jurídicas que posiblemente arrastremos desde tal época hasta la actualidad.[34]
Y es dicha ceguera (quizá iniciada por el positivismo peruano) la que ha impedido una reconstrucción coherente de nuestro transcurrir histórico colectivo, y ha causado las perturbaciones y frustraciones nacionales. Lo cual ha eclosionado con fuerza evidente en los experimentos políticos, sociales, educativos y jurídicos que hemos realizado hasta hoy, y que explican en gran medida el desconcierto y descalabro producido en los últimos gobiernos de fines del siglo XX.
Laberinto legal republicano: el Perú no tiene quién le juzgue.
Las últimas reuniones y discusiones acerca de cómo encarar el problema de la justicia en el Perú, son producto de la coyuntura política de los años ochenta y noventa del siglo XX, donde la violación compulsiva de los derechos humanos ha llevado a cuestionarnos una vez más, nuestras nociones de justicia y de sociedad. [35]
La reforma planteada al nivel del aparato de justicia se ha mostrado estrecha en relación a lograr esclarecer y ejecutar un proyecto viable de sistema judicial que inspire a su vez, confianza en el ciudadano común y corriente. Más o menos éste es el punto de partida del debate suscitado en relación a la justicia en el Perú. En primer lugar se preguntan los involucrados directos en el poder judicial a qué se debe la distancia entre los perfectos sistemas de códigos legislativos basados en la constitución, y su ineficacia a la hora de dictaminarse un fallo, que resultan muchas veces injustos, es decir, contrarios a dicho sistemas de códigos. Inmediatamente se preguntan quién es el responsable de ello, es decir, en jerga jurídica, se pregunta por el culpable.
La respuesta espontánea es de que muchos de los jueces no son los más aptos para sentenciar, en tanto están involucrados en el sistema político. Y la política los corrompe. Una vez establecido esto, proceden a dictaminarse medidas hasta ahora ineficaces como el cese de los jueces considerados corruptos, implementar a su vez, intensas campañas de capacitación, buscando su entrenamiento en los aparatosos e inútiles códigos, luego se procede a evangelizarlos sometiéndolos a una campaña de valores. [36]
Por lo que se pide a su vez independencia política y económica para los jueces. Para complementar, se hace una invocación a la sociedad civil para que sea conciente y apoye esta renovación. Pero estas medidas se muestran inútiles porque se sigue enfatizando el nivel de la judicatura, es decir, se sigue apelando al sentido de justicia y prudencia ética del juez. Y si a esto se añade la permanencia del sentido de cuerpo de nación y de la vieja y siempre resucitada noción de “integración” del elemento civil en los fines del Estado, el cuadro nos pinta otra vez el tradicional paisaje colonial esta vez en el nivel judicial. [37]
La vieja herencia de la tradición jurídica papal (y de Segunda Escolástica) pervive en nuestra praxis judicial en tanto se sigue apelando a la capacidad moral del juez para lograr la equidad en un país cuyos nuevos actores sociales reclaman como antaño sus privilegios y excepciones, y los jueces permanecen en la vieja practica probabilista de interpretar la ley según su conciencia. Hábito arraigado en la misma sociedad civil, la cual, al igual que el juez, interpreta la ley a su parecer y conveniencia. Y esto porque la ley no es como en los países modernos, una practica estrictamente legislativa, donde se elabora una axiomática tabla de códigos debidamente integrados cuya aplicación se deja al jurista especialista. Y lo que hace el juez es simplemente aplicarla acatándola sin cuestionarla. Pero si la practica de la justicia según la tradición escolástica que heredamos, sugiere que la justicia es de incumbencia del cuerpo social en su integridad, en tanto que apunta como meta al bien común de todos, entonces todos en cierta medida son jueces, y por tanto todos pueden interpretar la ley a su criterio.
Así, si la ley indica que se debe respetar el derecho a la vida, pues el casuismo probabilista que hemos heredado nos inclina a notar que ello no es aplicable en casos de guerra interna subversiva. Entonces se deja sin derechos a los habitantes de las “zonas rojas”. Otro tanto sucede si la ley indica que el poder legislativo es importante para garantizar la emisión legislativa. Pero si soy Presidente de la República y ese poder se me vuelve una traba, entonces es mejor seguir la norma contraria (que “mi gente” sugiere) la que me indica que sería mejor “disolverlo” en aras del Bien Común, nunca en mi propio provecho, jamás. Otro tanto sucede si la ley indica que todos son iguales ante ella, pero si soy dueño de un establecimiento público, como una discoteca para cierto estrato social, seguiré la norma de mi establecimiento que me indica que me reservo (¿con qué poder?) el derecho de admisión. Otro tanto pasa si soy Director de una prisión estatal y encierran a un ex ministro en ella. La ley indica que si se le encuentra culpable, debe ser castigado y cumplir su sentencia. Pero mi amistad con él, y los momentos gratos pasados en su compañía, y además que su esposa es mi hermana, o todo ello junto, me indican que debo tratarlo como si no estuviera preso, y dejarlo salir lo más rápido posible, por el Bien de todos. Creo que estos tipos de ejemplos -algunos célebres- se podrían extender al infinito.
Y las consecuencias de todo este interpretar casuístico, de este sentirnos por encima de la ley, dado que ésta no es infalible, como nos indica nuestra herencia aristotélica, trae una consecuencia paradójica. Pues esta practica interpretativa de la ley, que convierte a los miembros del cuerpo social en jueces espontáneos, tenía como finalidad lograr la armonía y buen funcionamiento del cuerpo social en su totalidad, en aras del Bien Común, o de la “gobernabilidad” como se le dice ahora.
Pero en su real dimensión, solo ha ocasionado desconfianza mutua entre los miembros del cuerpo de tal noción. No el bien común, la armonía, sino la desintegración o disarmonía. Los miembros de dicho cuerpo ya no cumplen sus funciones y se ven involucrados en ese terrible juego de la desconfianza. Los policías no confían en los ciudadanos, los ciudadanos no confían en los policías, los políticos no confían en los militares, los militares desprecian a los políticos, los partidos políticos desconfían entre sí, y en general se arma el baile del reojo mutuo. Al nivel de la practica judicial, los abogados se vuelven litigiosos y poco conciliadores. O dicho de otra manera, el “otro” es culpable hasta que demuestre lo contrario, al revés que en la tradición jurídica moderna.[38]
La manera de combatir esto ha sido apelar a la integración, a la reconciliación entre las partes del plural y desmembrado cuerpo social. Todo en aras de la “gobernabilidad”, o sea, del manoseado bien común. Seguido de promulgaciones de nuevas y farragosas leyes, con el fin de disolver tal sensación de desconfianza. Cada cierto tiempo se arman Congresos Constituyentes según los intereses de turno. Y es que pervive entre los miembros del cuerpo las practicas casuistas probabilistas, acompañado dela vieja noción de Bien Común que supone la categoría de cuerpo de nación. Y lo que queda de cada cierto desastroso gobierno, no es solo la sensación de frustración, sino también un barroco edificio legal, inútil y ostentoso mamut legislativo.
La erección de tal edificio solo se comprende como consecuencia de querer de alguna manera, anular las proezas interpretativas de cualquier miembro de la sociedad, exigiéndole cumplir con los farragosos trámites a fin de evitar el engaño de algún consumado artista de la viveza criolla. Inútil estrategia, pues en la práctica se arma todo un proceso paralelo, “ilegal”, para obtener lo apetecido y eludir todo el trámite legal erigido por la expansión social de la desconfianza. Pensemos en la fábrica probabilista ubicada en el jirón Azángaro, o en el comercio de libros y música pirata. Es por allí que se debe leer jurídicamente hablando, nuestra folclórica “in-formalidad” surgida con el desborde popular. Las practicas casuísticas probabilistas posiblemente han sido las matrices indispensables para la aparición de esta no-formalidad, de este estar más allá de las formas legales. Y el posible origen de estos modos paralelos de interpretación de la ley, cualquiera que ésta sea.
Y todo ello se produce porque los actores sociales en nuestro país no revisten la características del homo faber individualista moderno occidental. Nuestros esforzados juristas siguen clamando por que el juez (y eso pasa también en la política gubernativa) juzgue no de acuerdo a su interés personal, sino que juzguen de acuerdo al bien común.[39]
Las sociedades modernas, al privilegiar la razón del individuo consciente, descartaron en el plano legislativo, la interpretación de la ley, y propusieron a cambio su construcción sistemática. Es por ello que en dichos países el nivel legislativo es más importante que el nivel interpretativo. Ninguna excepción ante la ley. Y ello porque era racional, y emanaba de un contrato consciente entre individuos. Dicho contrato, y la asunción de la calidad racional del individuo, traía como consecuencia, asumir que el otro individuo era confiable, y que por lo tanto se podía intercambiar y hacer negocios con él.
Así pues, no es la selva de concreto erigido por la modernidad la que ha causado nuestros desastres políticos, sociales, educativos, económicos y jurídicos. Sino mas bien cierta aceptación y falta de perspectiva crítica con relación a nuestro pasado judicial heredado y en funcionamiento hasta la actualidad. Cuando en nuestro país se exige entonces que el juez sea autónomo, se exige no la independencia de este poder, sino sobretodo, la libertad necesaria para interpretar según su criterio. Nada mas alejado del paradigma legal moderno.[40]
Así, el problema que suscita la distancia que hay entre la legislación perfecta y la aplicación imperfecta encuentra arraigados hábitos morales y políticos entre nuestros miembros del poder judicial, y en general, entre las gentes de nuestro país. Y seguir enfatizando en la independencia del juez, o en su nivel moral, o en su conocimiento exacto de las normas, en las numerosas y habituales purgas y cruzadas de valores, no darán resultado en tanto el nivel de esta reforma judicial no vislumbre una perspectiva más amplia del problema.
En nuestro caso, señalar posibles salidas a estos entrampamientos judiciales nos llevaría a un terreno de discusión bastante difícil. Pero creo que apoyar conversaciones e intercambios de perspectivas interdisciplinarias sobre el asunto puede ser indispensable en tanto que los actores encargados del cambio posean de esta manera las claves teóricas necesarias a fin de desentrañar los problemas que afectan a un sistema judicial ineficiente. Y ello en tanto que hemos asumido las formas rituales de la división de poderes de origen moderno, cuando nuestras praxis cotidianas son mucho más vernaculares y muchas veces en total contraposición a la cultura moderna. Tener conciencia de ello es indispensable con el fin de planificar un modelo para armar, no las hasta ahora estériles reformas judiciales, sino una verdadera innovación legislativa, o dicho al modo de Kuhn, una revolución total de las maneras de entender nuestra sociedad y nuestro sistema de justicia.
[1] Término que tomo de la investigación literaria del profesor García Bedoya. Véase al respecto García Bedoya, Carlos: La literatura peruana en el período de estabilización colonial (1580-1780), Lima, Fondo Editorial de la UNMSM, 2000.
[2] La bibliografía al respecto es abundante. Sin embargo podemos citar con propiedad al conocido estudioso Luciano Pereña. Que considera que el descubrimiento de los reinos inca y azteca y la masiva exterminación de los indígenas puso en el tapete la justicia de los títulos de conquista hispano, y tras fuertes discusiones, se dieron como fruto de ellas, las Leyes de Indias. Véase Luciano Pereña, Vicente , La Idea de Justicia en la conquista de América, Madrid, ediciones MAPFRE, 1992, p. 163 y s.
[3] Para un pormenorizado mapeo del debate véase Luciano Pereña, Vicente: Misión de España en América. 1540-1560. Madrid, Consejo Superior de Investigaciones Científicas, Instituto “Francisco de Vitoria”, 1956.
[4] Lecturas aceptadas que se mantienen en vigencia. Representante de dichas lecturas es la doctora Rivara de Tuesta, siguiendo en gran parte la tesis de la imitación del sanmarquino Augusto Salazar Bondy. Véase Rivara de Tuesta, María Luisa, Pensamiento Prehispánico y filosofía colonial en el Perú, tomo 1, Lima, FCE, 2000.
[5] “La tradición jurídica occidental fue transformada en el curso de su historia por seis grandes revoluciones [...] La sexta, la Revolución papal de 1075-1122, que es el tema de este estudio...” Berman, Harold J., La formación de la tradición jurídica de Occidente, México, FCE, 1996, p. 29.
[6] “Thomas Kuhn ha explicado las grandes revoluciones ocurridas en la ciencia, como las revoluciones copernicana, newtoniana y einsteniana, diciendo que son resultado de crisis que ocurren periódicamente, cuando no pueden explicarse esos fenómenos por los simples postulados básicos de la ciencia establecida, y por tanto son tratados como anomalías, y entonces se descubren que requieren nuevos postulados básicos [...] La interacción de revolución y evolución en el derecho occidental ofrece un notable paralelismo con la interacción de revolución y evolución en la ciencia occidental”. Ibíd. p. 32.
[7] Ibíd. p. 116.
[8] Ibíd. p. 59.
[9] “Ya se han mencionado los aspectos de la nueva conciencia social que brotó durante los siglos XI y XII: un nuevo sentido e identidad corporativa de parte del clero, un nuevo sentido de responsabilidad del clero por la reforma del mundo secular y un nuevo sentido del tiempo histórico, que incluye los sentidos de modernidad y de progreso. Todos ellos ejercieron poderosa influencia sobre el desarrollo de la tradición jurídica occidental.” Ibíd. p. 117 y 118.
[10] Ibíd. p. 122.
[11] Ibíd. p. 130 y s.
[12] Ibíd. p. 181 y s.
[13] Ibíd. p. 125 y 126.
[14] “El Policraticus introdujo en el pensamiento europeo por vez primera una teoría orgánica del orden político secular: fue la primera obra europea que elaboró la metáfora de que cada principado, es decir, cada entidad territorial encabezada por un gobernante, es un cuerpo. El príncipe se compara con la cabeza, el senado con el corazón, los jueces y gobernantes de provincia con los ojos, los oídos y la lengua, los soldados con las manos, los trabajadores de la tierra con los pies [...] La metáfora orgánica implica que el gobierno, es decir, el régimen político, es natural en el hombre. No es algo impuesto necesariamente por la sociedad ni se origina en un contrato o convención.” Ibíd. p. 300 y 301.
[15] Historia canonizada por los debates filosóficos. Véase al respecto, Augusto, Salazar Bondy, Augusto; la filosofía en el Perú, Lima, Studium, 1972.
[16] “Bolívar redactó una Constitución para Bolivia, por encargo del congreso de esa naciente República. Cuando fue disuelto el Congreso peruano de 1826, ya habíase decidido la promulgación de la misma carta política en el Perú [...] ¿Cómo gobernar en América? [...] Sobre este proyecto ha escrito Víctor Andrés Belaúnde que reunía la estabilidad de la monarquía; el poder electoral de la democracia; la centralización hacendaria absoluta del régimen unitario: la intervención popular en los nombramientos políticos como en el federalismo; los censores vitalicios como en oligarquía...” Basadre, Jorge, Historia de la República del Perú, Lima edición de la República y Universidad Ricardo Palma, 1999?, tomo 1, p. 85 al 87. Esta cita del maestro Basadre refleja la confusión habida en los primeros proyectos de nación programada por el proyecto político criollo. Lo que se refleja en su Carta magna, absolutamente híbrida y disfuncional.
[17] Un texto indispensable que llama la atención sobre esto es el ya clásico libro de Stoetzer, O. Carlos, las Raíces escolásticas de la emancipación de la América española, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1982.
[18] “El nuevo Estado se establece en una sociedad en la que no existía vida pública. Tampoco ciudadanos. En esas circunstancias la disyuntiva parecía ser orden o anarquía: la imposición de unos o el desorden incontrolable.” Flores Galindo, Alberto, La tradición Autoritaria. Violencia y democracia en el Perú, Lima, APRODHE y SUR, 1999, p. 25. No parece haber cambiado mucho a situación desde esos comienzos republicanos, hasta los recientes acontecimientos de finales del siglo XX y comienzos del XXI.
[19] Como un modo de dibujar los parámetros de discusión que se establecieron con la aparición del mundo americano y su tratamiento intelectual en la Colonia Peruana, véase Ballón Vargas, José Carlos, “José de Acosta: Naturalismo, Historia y lenguaje en los orígenes del discurso filosófico peruano”, en Logos Latinoamericano, Año V, núm. 5, Lima, 2000, p. 129-156.
[20] Sobre la herencia de la visión histórica providencialista véase Frost, Elsa Cecilia: “La Visión Providencialista de la Historia” en Filosofía Iberoamericana en la Época del Encuentro, Barcelona, editorial Trotta, Consejo Superior de Investigaciones Científicas, Quinto Centenario, 1992. “La cumbre de la Alta escolástica fue alcanzada con Francisco Suárez, cuyo pensamiento fue de particular importancia para la emancipación de la América española [...] De acuerdo con Suárez, el estado se establece mediante el contrato social; no es simplemente una pluralidad de individuos y familias en forma atomista, individualista y mecanicista, sino que es una unión orgánica producida libremente a base de consentimiento mutuo para la realización del bonum commune. El resultado es un corpus políticum mysticum unido.” Stoetzer, Carlos O, op.cit. p. 45 y 49.
[21] Véase al respecto Gonzáles Mantilla, Gorki, “La consideración jurídica del indio como persona: el Derecho Romano, factor de resistencia en el siglo XVI.” La Tradición Clásica en el Perú Virreinal (Teodoro Hampe comp..), Lima, UNMSM Fondo Editorial, 1999.
[22] Sobre la importancia de la noción de cuerpo de nación, véase el clásico estudio de Maticorena Estrada, Miguel, Sobre el concepto de cuerpo de nación en el siglo XVIII, Lima, UNMSM, tesis para optar el grado de Bachiller en Historia, 1959.
[23] “Lo practico adquiere en la neoescolástica una suerte de preeminencia ontológica y operativa respecto de lo contemplativo, ya que aúna, en cierta manera, las características aristotélicas de praktikós y pragmatikós. Por lo que rescata a la prudentia del carácter meramente subsidiario y administrativo [...] al que Aristóteles la recluía...” Vericat, José, “El Iusnaturalismo”. Historia de la Ética. 2 Ética Moderna (Camps, Victoria, comp..), Barcelona, editorial Crítica, 1992. La importancia de este giro a favor de la praxis prudencial en la segunda Escolástica, será muy importante como indicaremos posteriormente.
[24] Para detalles específicos de la apelación de los teóricos legislativos de la Colonia a otras fuentes de Derecho que no sean la Ley Natural, como la consuetudinaria, o la costumbre y su uso masivo acá, a diferencia de la tradición moderna que fue cada vez más dejándola de lado, véase, Ramos Núñez, Carlos, “Consideración de la costumbre en la doctrina jurídica virreinal. De la valoración clásica a su impugnación moderna”. La Tradición clásica en el Perú Virreinal, op.cit.
[25] Vericat, José, op.cit., p. 3.
[26] Véase acerca del debate sobre la repercusión de la labor pedagógica de la Iglesia en las colonias hispanoamericanas, Bartolomé Martínez, Bernabé (editor), Historia de la Acción Educadora de la Iglesia en España, Edades Antigua, Media y Moderna”, Madrid, B. A. C., 1995,
[27] “El Probabilismo es un sistema moral que floreció en la Segunda Escolástica, en los siglos XVII y XVIII. En él se contrasta opiniones probables acerca de lo que una persona debe hacer en una situación determinada cuando no tiene un conocimiento verdadero e indiscutible de su deber moral [...] Con la sola presencia de la duda siempre se tienen por lo menos dos opiniones probables y opuestas y, de cara a ala acción, es necesario elegir entre ellas. El sistema probabilista ofrece criterios para llevar a cabo la elección que, en un sentido preciso, merecen ser calificados de modernos.” Bacigalupo, Luis E., “Probabilismo y modernidad. Un capítulo de la filosofía moral del siglo XVIII y su repercusión e el Perú.” La construcción de la Iglesia en los Andes (siglos XVI-XX), Lima PUCP Fondo editorial, 1999, p. 257 y s. Una buena definición del doctor Bacigalupo. Sin embargo, podemos advertir que en su polémica contra Barreda Laos, crítico acérrimo de la cultura colonial, el doctor cae en el otro extremo. Si Barreda considera que la Colonia fue nuestra época oscura, y por tanto, retrasó nuestro progreso, Bacigalupo, optando por el otro extremo, considera el sistema probabilista como “moderno” en el sentido kantiano. Lo que tratamos de mostrar es que nuestra cultura criolla mediante este sistema probabilista construyó su propio sistema moderno cronológicamente hablando, pero no en el sentido cultural. En este último sentido bebíamos mas bien de la tradición papal, y repotenciado por la Segunda escolástica.
[28] “En consecuencia, el casuismo jurídico que se deriva del probabilismo no necesariamente podía ser interpretado como un rechazo individualista moderno al Leviatán estatal, ni como una defensa igualitarista del carácter formal y universal de la ley. Por el contrario, se trataba fundamentalmente de una defensa consistente de los privilegios del poder local y una salvaguardia del derecho diferenciado que regulaba la composición jerárquica y estamental de la sociedad colonial premoderna. Se podría decir de una manera metafórica que, en cierto modo, todos seguimos siendo probabilistas en el Perú actual, tanto en nuestras conductas morales como en nuestros juicios jurídicos y políticos.” Muñoz García, Ángel, Diego de Avendaño. Filosofía, moralidad, derecho y política en el Perú colonial, Lima, Fondo editorial UNMSM, 2003, p. 25. Es esta “metáfora” la que quisiera probar en este ensayo. Me parece impostergable observar la continuidad de esta practica probabilista en el Perú actual.
[29] “...se observa que es un requisito indispensable para poder plantear las cosas [como el probabilismo sugiere] suponer la falta de conocimiento verdadero. Esto permite afirmar que se trata de una época –la segunda Escolástica- que carece de las seguridades de otros tiempos [...} me refiero [al]estrecho vínculo de escepticismo y catolicismo en los siglos XVI a XVIII:” Bacigalupo...op.cit. p. 259.
[30] Sobre la erección del papel moral pedagógico del intelectual colonial, tenemos algo apuntado en nuestro trabajo de tesis. Allí notábamos como Antonio de León Pinelo (1590-1660) usa la terminología casuista probabilista para sustentar que América es el lugar geográfico del Paraíso. De este modo procura inspirar los primeros brotes de una autoestima patriótica en la elite intelectual colonial. Pisconte Quispe, Alan Martín, La constitución del estado peruano y el debate filosófico sobre el providencialismo en Antonio de León Pinelo, Lima, Tesis para optar el grado de licenciatura, 2001.
[31] “Era claro a Suárez que [cuando una] sociedad investía la autoridad en un príncipe expresaba una voluntad colectiva [...] el gobernante está investido con la potestad concedida por Dios con el consentimiento del pueblo mediante un verdadero pacto [...] Pero en el caso que el poder real fuera abolido o dejado vacante, la nación puede valerse libremente de sus derechos y puede resistir al príncipe si gobierna en violación del concepto medieval del bonum commune [...] Esta teoría fue enseñada en la América española desde el siglo XVI y se convirtió e la palanca con la cual se iniciará la emancipación de la América española.” Stoetzer, op.cit. p. 49, 50 y 51. Ya Salisbury habla del tiranicidio, teoría que solo tiene sentido en una concepción del estado como cuerpo. Así que nuestros criollos, no se liberaron más que políticamente, pero culturalmente se mantuvo esta manera escolástica y probabilista de entender el mundo y la vida.
[32] “Con una involuntaria ironía, el día anterior a la promulgación de la Carta política, el mismo congreso declaró que suspendía el cumplimiento de los artículos constitucionales incompatibles con la autoridad [...] del Libertador. En realidad pues, la Constitución de 1823 no estuvo íntegramente en vigor ni un solo día.” Basadre, op.cit. p. 34. No muy involuntaria, por lo que vamos viendo.
[33] “Los derechos humanos se ubican en el ámbito específico de las relaciones entre el estado y la sociedad. Pero en el Perú esas relaciones dependen de quien se trate, porque unos son más iguales que otros. La sociedad colonial, cuando llega la independencia, no había producido ciudadanos como en América del Norte, sino hombres diferenciados por el color de la piel, el título nobiliario, el ingreso económico, los antepasados, el lugar de nacimiento.” Flores Galindo, op.cit. p. 40. Amarga visión de Tito que muestra la notable pervivencia de las practicas jerárquicas aristocráticas y estamentales del probabilismo en la época republicana.
[34] “Las concepciones unitaristas, comunitarias y corporativas de la tradición ibérica, presentes en le republicanismo peruano, fueron de la mano con la urgente necesidad de proveer al país de los marcos institucionales, capaces de resguardar la libertad, la seguridad y la propiedad individual [...] Así, el republicanismo peruano nació con una doble herencia, ambigua y contradictoria. De un lado, una apelación constante a un espíritu de cuerpo tendiente a la consecución del mejor beneficio del colectivo social, por otro, una tenaz defensa a los derechos y a la propiedad privada de cada individuo.” Mc Evoy, Carmen, La utopía republicana. Ideales y Realidades en la Formación de la cultura política peruana (1871-1919), Lima, PUCP Fondo Editorial, 1997, p. 62. Tensión que se resolvió o se ha buscado resolver en una tradición probabilista legal. Es decir, interpretado la ley de acuerdo a los intereses de turno. Todo lo contrario a la aplicación axiomática de la ley moderna, lo que ha traído como consecuencia, esa tradición autoritaria de irrespeto a los derechos de los individuos en el Perú de la que nos habla Flores Galindo.
[35] El balance de el estado actual del poder judicial nos ha sido posible debido a la publicación escrita del Foro, Desafíos de la Justicia en el Perú, Lima, Instituto de Defensa Legal, 1996. Además, muchas de las perspectivas señaladas después del conocimiento de la corrupción del gobierno fujimorista, serán tema de debate en Cambios en el sistema de justicia: entre la expectativa y la incertidumbre, Lima, Justicia Viva, 2003. En este texto, aun no se preveía la ahora cada vez más evidente etapa de ilegalidad del gobierno de Toledo.
[36] “Con relación a los problemas fundamentales de la administración de justicia en el Perú, podríamos señalar lo siguiente [...] no hay claridad ni transparencia en el actuar del juez. Esto puede ser una causa, si bien también puede ser un efecto [...] esta falta de claridad y transparencia en el actuar del poder judicial se refleja [en que] el ciudadano de este país no tiene ninguna seguridad de que su relación con el poder judicial alcanzará el derecho que reclama.” Montoya Anguerri, Carlos, en Foro..., op.cit. p. 12.
[37] “Entonces la materia de la justicia es muy compleja y por eso a quienes están dirigiendo la reforma, yo me atrevería a decirles: calma, calma, el juez necesita calma para resolver [...] El juez retratado en las novelas costumbristas, en las novelas indigenistas; el juez abusivo con el pobre indígena [pero que] pone alfombras cuando un poderoso que tiene poder o que tienen dinero le toca las puertas. Esa es una verdad que tiene que ser revertida.” Eguiguren, Francisco, Foro...op.cit. p. 29. Pero trata de revertirla con el mismo problema que la origina, la omnipotencia del juez para interpretar la ley.
[38] El abogado y periodista Luis Pásara se muestra lelo al hacer el contraste entre esta lógica de la desconfianza tras nuestro arsenal legal inútil, y la lógica de la confianza contractualista de los países modernos. "Las economías de la región están regidas por la desconfianza, lo que no permiten que se desarrollen. La sospecha del engaño es una de las responsables". Pásara, Luis, "Eficacia o desconfianza, dilema latinoamericano", en Notas al Margen, Diario Perú 21, Domingo 1 de Agosto de 2004.
[39] “Ahora bien, si nos fijamos en qué es lo que ocurre en la escena judicial veremos que, en realidad, se trata también de plantear cierta concepción del Estado y de la democracia. ¿Porqué? Porque el rol de la sociedad civil como gestora del cambio, como participante en el sistema político, supone un cierta noción de estado, precisamente un Estado fuerte, que no tiene que ser necesariamente grande. Un Estado fuerte, eficiente, que pueda cumplir su función, requiere que la sociedad civil participe activamente, en el sentido de asumir como suyo el problema de la judicatura, como seguramente también el problema general del Estado o del bien común.” Siles, Abraham, en Cambios...op.cit. p. 179 (cursivas nuestras). Se detecta el problema, pero se mantiene la contradicción entre lograr un estado de respeto a los derechos, y postular una vez más las viejas soluciones híbridas de la Segunda Escolástica: un estado fuerte, es decir, unido a la sociedad civil, y la noción de cuerpo que supone no individuos, sino miembros, unidos bajo la premisa escolástica del Bien Común.
[40] “Al juez se le pide interpretar, adecuar las normas de conducta al tiempo moderno para hacer justicia, pero cómo lo va a hacer si no se le ha enseñado interpretación en las universidades, porque nunca ha habido un sistema educativo propio para el país, simplemente ha habido copia de modelos, francés, inglés, norteamericano...” Paz de la Barra, Vladimir, en Foro...op.cit. p. 49. Aguda aunque involuntaria observación que indica sin embargo el desfase entre la educación interpretativa de Segunda escolástica (que mal cree nunca existió en nuestro país) y las tradiciones de legislatura axiomática que menciona, de índole moderno.
Blanca Varela
La justicia es una noción entregada al juego terrible que se establece en tiempo y espacio. Aun cuando algunos seres -ufanos de su capacidad racional- han pretendido encontrarle un sentido único y trascendente. Pero pensar en dicho término es pensar en todo un tejido de relaciones humanas debidamente circunscritos en el ámbito de la opinión y el espacio público. Dicho ámbito al final se traduce en una serie de normativas que controlan y determinan la adecuación o no de un acto humano determinado a dicho control público. El buen funcionamiento de este juego de regulaciones se ha denominado justicia. A su vez, toda una construcción ideológica, militar y económica sanciona y estimula dicha noción en una sociedad dada. Y tal construcción se encuentra sustentada por tal definición de justicia. En fin, este circuito sincrónico de retroalimentación entre la regulación efectiva de justicia y sus contextos ideológicos, sociales y económicos, nos atrapa en su ebullición y se encuentra inmersa en una dinámica diacrónica de cambios y transformaciones históricas.
Hallar los condicionantes teóricos que han determinado la noción de justicia en nuestro país ha sido una tarea abandonada a las miradas parcializadas de las disciplinas científicas y humanistas, lo que ha conllevado a que se aísle el termino justicia al interior de la concepción previa que de ella se tiene en cada sector teórico que la ha abordado. Y por el lado de la historia jurídica, ésta ha preferido muchas veces la narración y ordenación de los hechos asumiendo una concepción previa de ley y justicia, en vez de ponerla en cuestión justamente a través del transcurrir histórico. Por su parte, la labor filosófica en nuestro país no ha asumido con la debida importancia el reto ineludible de pensar críticamente los presupuestos básicos de justicia en juego en nuestro medio socio histórico, a pesar de su importancia en una sociedad tan diversificada al nivel de los imaginarios colectivos que sustentan la praxis cotidiana de sus gentes.
Así, la historia crítica del derecho en nuestro país ha devenido en historiografía. Y la filosofía no ha asumido la crítica de nuestros presupuestos de justicia, tampoco ha elaborado convenientemente una propuesta interpretativa que integre adecuadamente las diferentes épocas históricas y su diversidad y continuidades a la hora de pensar en el término de justicia.
Y ello posiblemente no encuentre solución apelando a una supuesta inferioridad de nuestra raza o cultura, ni en alguna nefasta actitud del hado. Posiblemente se deba ha que nos hemos negado a encarar los debates filosóficos sobre nuestra cultura desde el punto de vista de una conciencia crítica histórica. Es decir, nos hemos negado a estudiar nuestro devenir histórico y a establecer continuidades y diferencias en nuestras nociones básicas tales como la de justicia, y las consecuencias de esta ceguera histórica ha sido asumir y confundir teorías y explicaciones de distinta índole cultural y en distintas áreas, no sólo en el ámbito del derecho. Tal confusión categorial no asumida críticamente tiene como consecuencia las explicaciones estrechas y, en el caso de nociones como la de justicia, su variedad y confrontación mutuas. Ni que hablar de sus incongruencias e incumplimiento por parte de los miembros de una sociedad fragmentada como consecuencia de su fragmentación jurídica.
Lo que pretendo gracias a la libertad implícita en el ensayo, es arriesgar una explicación global que pueda constituirse en un intento de comenzar a entender nuestro devenir histórico desnudando en ella las relaciones y las diferencias en nuestra concepción de justicia. Por lo que, para empezar esta discusión acerca de dicha concepción, plantearemos, a modo de ejemplo, la pregunta acerca de la multitud de constituciones habidas en nuestro proceso histórico republicano.
Las respuestas tradicionales han asumido que el país no pudo tejer un discurso legal moderno muchas veces porque las facciones políticas en disputa eran muy ambiciosas, o porque el militarismo tuvo una muy fuerte presencia en dicha época. Por otro lado, se ha asumido la “adolescencia” de nuestro país, su subdesarrollo, por tanto, la esperanza de que, una vez llegados a la madurez cívica (mediante tiernas y cándidas “campañas de valores”), el respeto a la ley y a la justicia sean lo normal en el Perú.
Nuestra sugerencia es que esas respuestas mas bien son sintomáticas y no causales explicativas de nuestra fragmentación y desordenes jurídicos. Un intento de respuesta pasaría por realizar un examen histórico de la época anterior a la republicana, la de la “estabilización colonial”[1] a fin de encontrar los hábitos jurídicos que pudiéramos haber heredado de ella, y las posibles diferencias que se establecieron entre una y otra época. Realizar ambos movimientos excedería la capacidad de este ensayo, por lo que abordaremos las continuidades más que las diferencias, a fin de que estas últimas sean mucho más claras y que en conjunto, permitan realizar una comprensión cabal de nuestras herencias jurídicas.
En particular, estoy pensando en las discusiones políticas que originaron nuestra “independencia” de la metrópoli española, y que tuvieron como telón de fondo a las doctrinas probabilistas. Qué importancia tuvieron en tales discusiones, y cómo se originaron han sido interrogantes poco abordadas por los estudiosos, especialmente del derecho peruano. Y sin embargo, creemos que dichas doctrinas aun permanecen en nuestras discusiones acerca de justicia y ley en los tiempos que rigen hasta hoy. Cuánta de esta metodología probabilista permanece aun en nuestros modos jurídicos contemporáneos, y cuánto nos hemos podido distanciar de ellos, es clave para comprender el desenvolvimiento jurídico ético-político en nuestra cultura nacional.
A fin de no abrumar al lector, la refundición de las doctrinas probabilistas en su trasfondo histórico e ideológico se hará de la manera más esquemática posible, pues lo que consideramos más importante es cómo así los métodos probabilistas se entienden desde una perspectiva teórica que posiblemente bebe de fuentes premodernas de entender los temas de Estado y Sociedad. Lo cual explicaría que su permanencia histórica haya no solo impedido un proceso de modernidad en nuestro país, sino que no nos ha permitido ver nuestros entrampamientos de fundamento a todo nivel y sobre todo en el ámbito jurídico, y por tanto, que se hayan sugerido hasta el momento soluciones pobres y estrechas para remediarlos. Trayendo como consecuencia la multiplicidad incongruente de modos de entender y aplicar la justicia en nuestro país.
Luego de trazado ese breve esquema histórico, se señalarán las continuidades jurídicas en relación con el término justicia en la época republicana, y como dicha continuidad nos ha envuelto a todos los miembros de este país en los desaciertos y dificultades que se han plasmado a lo largo de nuestra agenda política y legislativa.
Tradición jurídica occidental. Sus repercusiones en el Virreinato peruano.
Es de conocimiento público que las primeras legislaciones habidas en el inicio de la época de la conquista y colonización del virreinato peruano, se dieron por el triste espectáculo de las matanzas indígenas que derivó en la polémica acerca de la condición antropológica del poblador americano.[2] Pero qué importancia revistió esa polémica, y qué consecuencias tuvo al nivel de la comprensión del sistema de justicia que estaba en juego, no ha sido claramente estudiado hasta donde sabemos. Los enfoques habidos sobre el asunto, en esa misma época, como aun ahora, se han escindido entre el denuesto y la apología de tal proceso. Y las investigaciones planteadas con el fin de dilucidar el paradigma interpretativo que se encontró de pronto cuestionado por la aparición de los habitantes americanos en la escena mundial, no han señalado en su integridad las aporías en juego.
La historia es bien conocida. Se dice que la conquista del Reino del Perú originó la extinción, por múltiples factores -como violencia armada y enfermedades- de las múltiples etnias indígenas que lo habitaban. Y que esto habría acentuado la reacción de la Iglesia por medio de algunas voces religiosas, como la del padre Las Casas. Y que lo que estaba en juego era la legalidad, los títulos de conquista, que por esos hechos se ponían en cuestión, y se declaraba injusta la totalidad del proceso de conquista. Los estudios jurídicos han señalado mayormente este debate, y los apologistas han señalado que la Corona sí se preocupó por el bienestar de los pobladores andinos. Pero los intelectuales extranjeros, y muchos miembros de las ordenes religiosas, señalaron las injusticias de la acción conquistadora de los encomenderos. El temprano debate Sepúlveda-Las Casas, señala un hito importante al respecto. [3]
Pero donde no ha habido mayor investigación, es acerca de las ideas y nociones de justicia y sus fundamentos filosóficos en juego y que fueron la matriz teórica que sirvió de base común a dicha polémica. Pues es importante determinar, descubrir cómo se tejió dicho paradigma cultural, y cómo repercutió al nivel jurídico, dado que sus consecuencias se han prolongado creemos hasta la actualidad.
Se ha señalado por ejemplo, que Las Casas defendía a los indios desde una concepción humanista, y hasta erasmista. Y por otro lado, que Sepúlveda era un aristotélico de corte renacentista, por lo que siguiendo a pie juntillas al Estagirita, preconizaba la esclavitud del indio. Bueno, y que la intervención de la elite intelectual de la metrópoli (como Vitoria, Acosta y otros) tenía como fin sancionar la calidad humana de los indios, lo que llevó en última instancia a la promulgación de las Leyes de Indias. Pero esta lectura es incompleta y parcializada, como toda verdad a medias. [4]
A fin de establecer algunos parámetros de comprensión, podemos comenzar precisando los orígenes históricos de las nociones jurídicas en juego en este debate sobre justicia y conquista en la Colonia. Así, estudiosos como Harold J. Berman han señalado que la tradición jurídica Occidental se inicia, no desde el período moderno, sino antes aun, en lo que denomina como la “revolución papal”.[5]
Si, para él Occidente consistió en la aparición novedosa, revolucionaria, de un modo nuevo de entender el mundo y la vida por los siglos XI y XI de nuestra era. Y le denomina revolución en el sentido de Kuhn. Pues posee todas las características que Kuhn atribuyó a dichas revoluciones, tesis que Berman aplica a los sistemas jurídicos.[6] Antes de esta revolución papal, no habría propiamente algo así como un sistema legislativo, ni estudios de leyes. Lo que había era una dispersión legislativa, como es el caso del derecho romano, y predominaba el derecho consuetudinario, es decir la normativa no escrita derivada de la costumbre.
Es gracias al cristianismo de corte escolástico que se crea una tradición legislativa en Occidente, y la revolución a que dio pie, fue a una revolución eminentemente legalista. Es decir, en tal periodo histórico las diferencias entre las facciones en lucha terminaron en la erección de un históricamente novedoso paradigma legal, eminentemente de carácter jurídico, que permitia equilibrar los fueros y privilegios feudales con el nuevo poderío papal:
“La revolución papal terminó en un compromiso entre lo antiguo y lo nuevo. Y si la fuerza fue la partera, el derecho fue el maestro que, a la postre, llevó al niño a la madurez [...] A la postre, el equilibrio [entre el poder espiritual y secular] fue impuesto por la ley.” [7]
Así, este “paradigma papal” adquirió todas las características propias de un paradigma kuhneano: propuso cambios a todo nivel (filosófico, literario, científico, metodológico, legislativo, etc), dichos cambios se sucedieron de manera rápida y violenta, además propuso una relectura de los clásicos, y propuso a su vez una utopía a futuro, y tardó muchas generaciones en volverse un paradigma aceptado. Pues bien, esta revolución papal, eminentemente legalista, fue la que heredamos en dicha disputa Sepúlveda-Las Casas, y además sufrió grandes cambios a raíz del descubrimiento y conquista de América. Entonces, conocer las particularidades de este paradigma legislativo, y los cambios que sufrió a raíz de la aparición de un nuevo continente, es imperativo a fin de diagramar nuestras filiaciones y herencias teóricas acerca de nuestra noción de justicia.
Este paradigma legal sistematizó por primera vez en la historia occidental, un cuerpo legal, el derecho canónico. “...las reglas y procedimientos jurídicos que se aplicaban en los diversos órdenes legales de Occidente antes de finales del siglo XI y comienzos del XII, en gran parte no se diferenciaban de la costumbre social y de las instituciones políticas y religiosas. Nadie había tratado de organizar las leyes e instituciones legales prevalecientes en una estructura distinta. Muy poco de la ley estaba por escrito [...] La ley no estaba sistematizada concientemente [...] A finales del siglo XI y comienzos del XII todo esto cambió....” [8]
El Derecho Canónico sirvió como modelo jurídico de la ordenación legal de las nacientes organizaciones monárquicas. Con dicho fin, usaron el método escolástico que básicamente consiste en la unión de contrarios, exponiendo las opiniones legales en conflicto, sistema que luego los filósofos y teólogos usaron para buscar coherencia en el saber revelado. Pero el primer tratado de política y derecho occidental según Berman, fue el Policraticus de Juan de Salisbury, el cual sentó las bases para la aparición de los primeros sistemas legales seculares.
La revolución papal asumió la tesis filosófica del primer cristianismo, que supuso que la Ciudad de Dios es superior a la ciudad terrenal. Y que la encarnación de dicha ciudad es el cuerpo eclesiástico. Dicho cuerpo eclesiástico debía dirigir, dada su superioridad, a la ciudad terrenal, y por tanto, imponerse al emperador. Éste es solo instrumento de las decisiones del Papa. En primer lugar, debe dar una organización al cuerpo social terrenal, y dirigirlo mediante normas a imitación del cuerpo canónico. En segundo lugar, dicha ciudad terrenal debe encaminarse hacia Dios, por lo que esta revolución papal introduce por primera vez en Occidente las nociones de Historia y Progreso. Así, las utopías providencialistas están implícitas en las famosas cruzadas.[9] “Una visión relativamente estática de la sociedad política fue reemplazada por una más dinámica [...] En el siglo XII aparecieron los primeros historiadores europeos que consideraron que la historia de occidente iba pasando del pasado, por etapas, a un nuevo futuro [...]” [10]
Para edificar su sistema legal, este paradigma papal se basó en el derecho romano, en la Escritura y en los textos de los Santos Padres, fuentes que antes del establecimiento del paradigma permanecían inconexos. Al nivel educativo, se fundaron las primeras Universidades, donde el estudio del Derecho estuvo en estrecha conexión con las disputas al nivel teológico y filosófico. Así, se discutieron problemas en relación al dogma católico, acerca de las nociones de sociedad y política adecuadas, así como del sentido ontológico del ser humano. [11]
En cuanto a las discusiones teológicas, en el primer cristianismo (antes del siglo XI), el problema acerca de la caída en el pecado se tradujo en la preeminencia del bautismo como redención del pecado, como un segundo nacimiento. Pero la Iglesia católica de la revolución papal enfatizó para su labor ecuménica, la eucaristía, es decir, la encarnación y crucifixión de Cristo. Con el fin de justificar la mediación de la jerarquía eclesiástica en la salvación de los fieles. En el caso del primer cristianismo, dado que consideraron el sacramento del bautismo como el más importante, ello se tradujo, al nivel de sus prácticas litúrgicas, en un monacalismo que les permitía vivir ese segundo nacimiento apartados del mundo del pecado.
La eucaristía solo tenía una leve importancia en el primer cristianismo. Pero no así en el cristianismo escolástico o papal, pues de la eucaristía se enfatizó el pago que por los pecados realizó Cristo. Se solicitaba de cada fiel que realice bien el ritual de la transubstanciación, lo que solo podía hacer la jerarquía sacerdotal, justificando así su intervención y control moral-legal-religioso sobre los fieles. Además, mientras el bautismo en el primer cristianismo se realizaba una sola vez, la eucaristía escolástica se podía llevar a cabo muchas veces. El primer cristianismo no puso tanto énfasis en los rituales sacramentales, como si hará la Iglesia en el siglo XI hacia adelante. Ésta introduce la legalidad, la normatividad en los ritos eclesiásticos, y por tanto, la necesidad de legislar en detalle sobre todos los aspectos de la vida del fiel. Es aquí que hace su aparición la filosofía y teología escolástica, que consideró, a diferencia del primer cristianismo, la necesidad de clarificar los misterios de la fe por medio de la razón. Aparecen también las grandes Sumas, intento de sistematización de la fe por medio del método escolástico de confrontación y coordinación de posturas contrarias. [12]
Pero si la Iglesia se erigía en ente tutelar y en guía de la ciudad terrenal, debía entonces erigir un cuerpo de ley para ésta. Pero la doble dimensión del ser humano, corpóreo y espiritual, llevaba a su vez a edificar dos cuerpos de ley, uno espiritual y uno secular. Una vez levantado el edificio canónico, faltaba erigir el edificio legal secular. Lo cual suponía discutir acerca de las nociones de hombre y sociedad que serían la base de dicha edificación.
Esto trajo como consecuencia la paradoja de una Iglesia -Estado. Pues la Iglesia, según sus postulados, consideraba al mundo secular como inferior, por tanto no debería inmiscuirse en sus asuntos. Pero su misión redentora la llevaba a intervenir. Por ello, debía acudir a la fuerza secular del monarca. Entonces la paradoja consiste en que, por un lado, se tiene una Iglesia sin poderes directos para gobernar, y por otro lado, un Estado sin el poder de cohesionar la voluntad del pueblo que si tiene la iglesia.[13] Tensión que romperán las posteriores revoluciones occidentales buscando separar la Iglesia del Estado, secularizando a éste último, y reduciendo la religión al nivel privado. Pero la permanencia de dicha tensión entre el nivel religioso de la Iglesia, y el poder secular del Estado, se mantendrá con la estabilización del poder virreinal en el Perú.
La aparición de las obras de Aristóteles fue importante para erigir un concepto de Estado y Sociedad afín al sentido redentor de la Iglesia. Juan de Salisbury utilizó por primera vez, de manera sistemática, la idea de la sociedad como cuerpo, a fin de edificar a su vez, un cuerpo legislativo secular. Esta visión orgánica de la sociedad fue importante, pues suponía una visión jerárquica de la sociedad, donde los miembros individuales de la sociedad quedaban subsumidos en los diferentes estamentos que formaban dicho cuerpo. Lo cual suponía un derecho diferenciado, según el rango y postura social. Al igual que en Aristóteles, el cuerpo social estaba dirigido a lograr el bien común de sus habitantes. Y el bien común es la felicidad del cuerpo en su totalidad. Por lo que los fines de cada uno de los estamentos, están subordinados a los fines de la totalidad del cuerpo social. Y era la Iglesia quien determinaba cuál era ese bien común: la salvación de las almas. [14]
Si la misión salvífica es lo primordial, entonces las leyes divinas (providencialismo) eran las primeras y absolutas. Las leyes naturales (noción heredada de la antigüedad clásica) estaban estrechamente conectadas con las primeras, y eran de carácter general. Y por último, las leyes civiles, las que regían el cuerpo social directamente, debían estar coordinadas con dichas leyes superiores. Se sistematizó entonces las normas consuetudinarias de acuerdo a si encajaban o no con el resto del cuerpo jerárquico de leyes.
Todo este edificio legal, estaba sustentado en una cosmología que igualmente era jerárquica, la que, asumiendo la centralidad universal de la Tierra, dividía el Universo en uno sublunar, con sus propias leyes físicas, y uno más allá de la Luna, que se regía por otras leyes. El mundo sublunar era el mundo de la corrupción, el mundo del pecado, cuyos elementos cualitativos tenían un movimiento lineal y efímero. El mundo estelar era perfecto, y se movía en el infinito y perfecto movimiento circular.
Es este mundo producido por la revolución papal, el que sufrió un desmoronamiento crucial con la aparición del continente americano, y con la expansión de la naciente burguesía. Y el universo mental de los conquistadores y de las ordenes religiosas que se instalaron en el continente y en el virreinato peruano, manejaban esa concepción legal, y ese sentido de justicia, básicamente heredado de Aristóteles por medio de Salisbury y Santo Tomás. Al igual que en la revolución papal, en las colonias hispanas, se erigieron Universidades y colegios que no solo asimilaron la herencia de dicha revolución, sino que con esa matriz teórica, enfrentaron los múltiples problemas que se abrieron a la hora de encarar una legislación indiana, que suponía la adopción y discusión de muchas nociones básicas, como la de hombre, sociedad, y claro está, de justicia.
Historia de la Justicia en la época colonial peruana: el Probabilismo.
La historiografía canónica y escolarizada acerca de nuestro transcurrir temporal, supone que nuestras etapas históricas son una imitación de las occidentales europeas. Por ello mismo, asume que su plasmación en nuestra historia estuvo “atrasada.” Así por ejemplo, lo que la Edad Media representó en Europa, la Colonia lo representa en nuestro país. Ello también implica que la forma de “progreso” en nuestro país debe en lo posible asemejarse o imitar dicho proceso europeo. Esta noción o percepción sobre nosotros mismos como “atrasados”, trae como consecuencia una mirada auto devaluada de nosotros mismos. Este prejuicio se ha trasladado a la mirada común que se tiene acerca de la época colonial en nuestro país. Es nuestra etapa “oscura” por excelencia. De allí que los estudios sobre ella sean aun deficientes y estén los pocos que hay, cargados de prejuicios como los mencionados. [15]
Pero sin embargo, esta etapa se muestra como clave histórica indispensable a fin de desentrañar cómo así se forjaron nuestros sentidos comunes en todos los aspectos: religiosos, científicos, morales, sociales, jurídicos, etc. Es allí donde por ejemplo, debemos buscar una clarificación histórica de nuestras herencias de nociones básicas como la de Justicia. Y cómo esta herencia repercutió en la naciente programación política de la época republicana, y cómo se plasmó en sus proyectos constitucionales, y por qué a su vez, éstos se han mostrado inoperantes, y en general por qué se han mostrado así el resto de normas legales y su consiguiente estructura de ejecución y operación. [16]
En primer lugar, creemos que nuestro atraso es una noción equívoca, relativa. Pues según lo que se deduce del texto de Berman, nosotros estaríamos inscritos en la tradición jurídica occidental, con todo lo que eso significa. Y que tal tradición nos llegó por medio de la conquista hispana. Ahora bien, mientras la revolución papal era cuestionada en múltiples frentes en la misma Europa, en España surgía con fuerza una renovación o “reforma” al interior de dicha revolución. Hablamos de lo que los entendidos han llamado Segunda Escolástica, o Neo escolástica. La cuál básicamente buscó renovar y refundar la escolástica anterior y repotenciarla según los nuevos vientos que se abrían por el descubrimiento de América, la Reforma protestante y la expansión proto capitalista.
Y en términos de Kuhn, la revolución científica abrió paso en aquella época a paradigmas alternativos a la vieja escolástica papal. Lo mismo sugiere Berman al hablarnos de las revoluciones alternativas inglesa, alemana, francesa y norteamericana y más recientemente, la revolución rusa y china. Paradigmas que según Berman, contribuyeron a la forja de una tradición jurídica occidental.
Sin embargo, la tradición hispanoamericana ha dejado en el descuido absoluto su propio paradigma cronológicamente moderno, que está representado en la Segunda Escolástica, a pesar de su ya cada vez más ineludible importancia en procesos claves como nuestra denominada “independencia”.[17] La Segunda Escolástica aun esta por desentrañar, su importancia se vuelve cada vez más indiscutible a la hora de comprender nuestro proceso colonial, y sin embargo, los prejuicios historiográficos que portamos siguen considerando nuestro proceso histórico como un mal remedo del proceso histórico europeo, se tiene aun una mirada marginal y desfasada de nosotros mismos.
Esto repercute a la hora de investigar nociones como la de justicia en nuestro país, que consideramos mal que bien, como de origen “moderno”, heredado por nuestros supuestos ilustrados coloniales que, algo tarde, asumieron como propias nociones claves como “modernidad”, “democracia” y, por consiguiente, que nuestra mirada jurídica y legal era estrictamente moderna. Esta inadecuada mirada ha traído como consecuencia -y es más notorio en estos primeros años del siglo XXI- una desazón y frustración personal y colectiva por nuestra supuesta incapacidad para convertirnos en un país moderno, donde los poderes de nuestro supuesto estado “moderno” funcionen de manera adecuada.[18]
Creo que se debe proponer una nueva perspectiva global que estudie de una manera más integral y dilucidadora, nuestro devenir histórico. Para no seguir siendo esa supuesta promesa de la que hablaba el maestro Basadre. Nosotros intentaremos un mapeo conceptual que permita al menos una ubicación histórica correcta, sin buscar agotar las múltiples consecuencias de este reacomodo de perspectiva.
Comencemos con un recuento histórico. La búsqueda de un sentido de integración política y social en el virreinato peruano fue una búsqueda ardua y no exenta de entrampamientos conceptuales. Dado que prácticamente se había puesto en radical discusión y crítica toda la estructura paradigmática heredada de la tradición de la revolución papal. Resumiendo, digamos que el estricto sentido jerárquico y esencialista de los entes creados por Dios, sancionado en el saber bíblico, y vigilado críticamente por la elite intelectual religiosa y secular de las Universidades, estaba en aprietos.
Al nivel teológico, la Reforma protestante era un problema que llevó a convocar el Concilio de Trento. Al nivel epistemológico, el redescubrimiento de los textos de la Grecia antigua, llevó a la relectura y aparición de paradigmas alternativos como el neoplatonismo hermético y el mecanicismo matemático, que ponían en cuestión el saber científico resguardado por la Iglesia a través de la lectura escolástica de Aristóteles. Al nivel filosófico, los pensadores renacentistas, y los posteriores racionalistas (Descartes) y empiristas (Locke) proponían un edificio del saber básicamente centrado en el hombre, donde Dios se volvía mera comparsa de los esfuerzos epistémicos del Cogito. Al nivel político, social y antropológico, las teorías contractualistas modernas, y la política pragmática maquiavélica paulatinamente ponían en cuestión radical la perspectiva “corporalista” esgrimida por la revolución papal.
Obviamente este enorme movimiento cultural que originaron los proyectos modernos en los países europeos, no pudo pasar desapercibida para la elite intelectual hispana y criolla. Y es lo que originó en síntesis la propuesta que se ha denominado la segunda escolástica. Cómo esta matriz paradigmática enfrentó los problemas abiertos por el proyecto moderno es lo que aun está por investigar. La lectura histórica aceptada ha sido bastante perezosa y ha preferido condenarnos a mera comparsa de este enorme movimiento, y para sustentarse con algo de credibilidad, ha preferido condenar esta época colonial como de mero atraso. Pero lo más significativo, es que esa condena se ha trasladado al resto de épocas. Somos subdesarrollados, somos países en vías de desarrollo, pero nuestro conocimiento de nosotros mismos pasa por una mirada distorsionada en el espejo occidental, y la figura que se refleja nos ha causado amargos sentidos de inferioridad, o peor, exaltados sentidos de igualdad y feroz nacionalismo provinciano.
Pero el choque con las geografías y civilizaciones americanas, ha sido gran parte del meollo que la Segunda Escolástica trató de enfrentar. ¿Y qué significó en última instancia? Pues nuestra propuesta es, como ya mencionamos, que el movimiento cultural que representó la Segunda Escolástica, y que fue sancionado en Trento, fue una repotenciación y adaptación de los presupuestos implícitos en la revolución papal, y que dicha readaptación forma parte de esa herencia colonial que hemos tratado de ignorar y que sin embargo aparece constantemente en nuestras practicas socioculturales a todo nivel, del cual el jurídico es una muestra (como trataremos de mostrar). [19]
El paradigma jurídico papal, en su variante hispana, nos heredó la visión de progreso e historia determinista, denominada “providencialismo”. También nos heredó la visión de sociedad organicista, como una estructura corporal. Lo cual derivó en una noción de individuo humano como “miembro” de dicho cuerpo. Significa también que nos heredó la ética aristotélica-tomista de la búsqueda del Bien Común y la noción de justicia aristotélica en tanto equilibrio de las virtudes de un individuo en función del Todo orgánico: el cuerpo social. [20]
Mantener una organización jerárquica basada en la noción de cuerpo, que integre con coherencia las diversas partes del organismo social, y que además esté en correlación con la totalidad de lo existente en la cadena del ser aristotélico tomista (que en última instancia se sustenta en el orden providencial de Dios) fue una tarea ardua para la elite intelectual, la cual se vio desbordada por las innumerables aporías que se abrían en los frentes ya mencionados. Pero sobretodo la orden jesuita -que lideró la campaña de Contrarreforma (era pues, una “compañía”)- se encargó de buscar restablecer la cosmología aristotélico tomista, en base a las discusiones a todo nivel que lideró la Segunda Escolástica hispana.
En jerga escolástica, el saber dominante en todos los aspectos: Orden Natural (Macrocosmos), el Orden Moral (Microcosmos =el hombre y la sociedad) y el Orden Providencial (España como instrumento histórico de la evangelización, nombrada por Dios), se sintieron debilitados por la aparición horrísona de una inmensa estructura geofísica y demográfica: América. En esta amplísima discusión se comprende los primeros debates en torno a la condición humana (y por ende jurídica) del indio, y por tanto, la justicia de los designios divinos, y la justificación de la conquista y asentamiento hispanos en el Perú virreinal.
Y es que las innumerables naciones americanas ponían en discusión la veracidad del relato divino (¿de dónde aparecieron tantas naciones?), y por ende, la racionalidad de la creación divina. Y como consecuencia, la justificación de la Iglesia y de España como redentora del género humano y por ende, de civilización escogida por los designios divinos. En el Orden Moral, ¿cómo legislar en relación a estos hombres?, ¿son humanos, en el sentido cristiano?, ¿qué tipo de legislación será conveniente en relación a ellos, cómo justificar nuestro dominio entonces? Pues lo preocupante era cómo integrarlos en un cuerpo de nación, ya que aparecían fragmentados y dispersos, cada cual con sus propios ritos religiosos y con sus propias tradiciones de ejercer justicia.
Las soluciones esgrimidas por el debate Sepúlveda-Las Casas se mostraban aporéticas a fin de reconstruir el edifico escolástico. Pues dos tradiciones teóricas se mostraban contrarias entre sí. Por un lado, la ética cristiana sugería la igualdad de los seres humanos ante Dios. Pero la ética aristocrática de Aristóteles sugería mas bien niveles de humanidad. Por “naturaleza” no todos eran iguales. Aunque ninguna contravenía ni ponía en duda la labor providencial del imperio español. Pero cómo integrar a las nuevas naciones americanas en el cuerpo social basado en la providencia, y cómo legislar sobre ellas, eran interrogantes que no se podían solucionar al interior del paradigma legal papal. Si se apelaba a su condición de hijos de Dios (Las Casas) entonces, el dominio sobre tales naciones era injusto, pues ¿con qué derecho se entrometían en sus asuntos?. Pero si se los consideraba inhumanos (Sepúlveda) ¿cómo se podía predicar a seres irracionales? Cualquier nación, basada en la fuerza y en la supremacía intelectual podía dominar a los americanos, y no necesariamente España. Con lo que se debilitaba la misión providencial de España.
Tras estas discusiones estaba de fondo la justificación y consiguiente apropiación de las naciones americanas al interior del cuerpo social y jurídico hispano. Y obviamente dicha asunción no iba a ser en condiciones de superioridad para los nativos. La salida esgrimida por la escuela salmantina -que lideraba por aquel entonces el movimiento de Segunda Escolástica- consistió en primera instancia, en determinar el carácter universal de la Ley Natural, por lo que los indios eran hijos de Dios como cualquiera. Eran racionales por tanto, y podían recibir el evangelio. Pero, no era posible eludir su diferencia abismal con la civilización hispana, por lo que dicha diferencia fue leída en clave de superioridad-inferioridad. La civilización hispana, escogida providencialmente por Dios, era superior a las naciones americanas, pero no podía esclavizarlas. Su labor era redentora y civilizadora, no de explotación. [21]
De esta manera, la condición humana del indio sufrió una caracterización típicamente escolástica, pues se tomó las posturas contrarias y se las unificó. En términos de jurisprudencia, se apeló al casuismo, otra herencia escolástica de la revolución papal que la Segunda Escolástica usó a mansalva en las disputas americanas. El Derecho Natural sirvió para justificar la misión salvífica de la Corona española. Pero su aplicación sufría excepciones según los casos. Y los casos podían determinar que se pusiera énfasis en otro tipo de leyes jurídicas, como las de gentes, o que se apele a la costumbre establecida. Con lo cual se atenuaba el rigor en la aplicación de una ley superior determinada.
Lo importante era que se aceptara y se mantuviera en vigencia la ordenación jurídica y ontológica heredada de la revolución papal, y por tanto, que se mantuviera en vigencia la noción de cuerpo social y que a través de ella, se mantuvieran y permanecieran las jerarquías sociales. Pero ello se dificultaba por la noción de integración que supone la noción de cuerpo.[22] Pues las múltiples etnias mal amalgamadas en la noción de indios llevaba a la aceptación de múltiples excepciones a la hora de aplicar las normas universales de la Ley Natural y Divina. Es decir, son humanos, pero.... y entraba a tallar la excepción. La aplicación de la ley, y el señalamiento de los posibles casos excepcionales, suponía un casuismo intrínseco en las prácticas jurídicas coloniales.
El casuismo es el estudio de los casos jurídicos con el fin de averiguar qué normas se aplican allí. Es decir, se pone más énfasis en la labor de judicatura, que en la labor legislativa. En fin, se pone más énfasis en el proceso de juzgar, que en el proceso de sistematización legal. El casuista supone la prioridad de los casos concretos en los cuales debe aplicarse interpretativamente la ley. Este hábito judicatorio también es una herencia de la revolución papal. Supone la supremacía concedida por Aristóteles a la justicia como prudencia. Esta tesis aristotélica apropiada por la escolástica y por la Segunda escolástica, supone que en la práctica social, en la praxis humana, no puede haber certeza apodíctica. Por lo que lo más importante no son tanto las normas legales, como la noción de equidad, de justicia. El hombre prudente debe saber equilibrar sus virtudes, debe ser siempre justo. Y si el hombre es un ser social, las virtudes del sujeto deben equilibrarse en función del cuerpo social. Entonces lo más justo es querer el Bien Común, la salud del cuerpo social, y evitar buscar el propio beneficio. [23]
La escolástica papal asumió el derecho natural romano como apodíctico, pero consideró que debía, dado sus vacíos y contradicciones, apelarse a la dialéctica, es decir, al intercambio de opiniones. Una mezcla de necesidad y contingencia a la hora de legislar. Si, el derecho natural es universal, pero no se puede aplicar tal cual en todos los casos.[24] La Segunda Escolástica recoge esta herencia, pero asume que el Bien Común ya no es tanto la unión del hombre con Dios, la trascendencia (como era el caso en la escolástica papal) como el reconocer a Dios en cada uno de sus seres creados. [25]
Con esto se dio un giro inesperado. Pues supuso enfatizar en la experiencia, y por tanto, en la imagen. Todo el universo barroco bebe de este giro de la Segunda Escolástica, pues lo más importante son las imaginerías, las imágenes de fe y santidad, más que una búsqueda de trascendencia. Además, la Segunda Escolástica, a diferencia de Aristóteles y Tomás de Aquino, no consideró que hubiera una diferencia sustancial entre el saber contemplativo y el saber de la praxis, o entre la verdad y la bondad. Pues consideró que toda verdad era buena, y toda bondad era verdadera. Ambas se unificaban a través de la recta razón. De allí que la Segunda Escolástica enfatice más en el saber practico, pues la verdad debe ser buena, practica, útil para el cuerpo social. De esta manera, se estableció el desprecio habitual de las sociedades latinoamericanas por el saber especulativo, lo que tendrá hondas repercusiones en la educación en este lado del mundo. [26]
Con lo anterior quiero enfatizar que el saber practico, y por tanto, legal, alcanza con este giro ontológico, una importancia sin igual, a diferencia de la escolástica medieval donde lo importante era la búsqueda de trascendencia. Si el saber contemplativo y el saber de la praxis social se igualan, y si Dios ya está presente en todas sus criaturas en tanto todas son imagen de Dios, entonces lo importante no es la salvación, sino la correcta guía y dirección de las almas en este mundo. La guía espiritual asume en la Colonia un alcance jurídico con estas innovaciones de la Segunda Escolástica al interior de la tradición jurídica de la escolástica papal.
Si lo importante no es tanto estar seguro de la validez de la Ley, sino de su segura aplicación en tal o cual caso, el casuismo se vuelve prioritario. Y es al interior de este casuismo, y sus presupuestos, que debe entenderse la aparición de un método casuístico que arraigó con fuerza en la colonia, el probabilismo.[27]
Seguramente su auge se debió a su práctica salida a la desintegración consecuencia de la existencia de complejas e innumerables sociedades americanas. Enfatizar más en el hombre prudente que en la ley tomada con rigor normativo-axiomático, sugirió la aparición de esta vertiente moral jurídica. Y ella permitió la comunicación y entendimiento entre las múltiples fuerzas sociales en disputa en este complicado panorama político.[28]
El probabilismo sugería que era justo que un miembro o parte del cuerpo social acatara la norma probable, aun cuando la norma opositora fuera más probable. O, como se decía en aquella época, y aun ahora, que la ley se acata pero no se cumple. La ley se acata, significa que se reconoce su legalidad, pero no su prudencia, es decir, su aplicación irrestricta en un determinado conjunto social. Y es que la ley dada por la autoridad era justa, y por tanto legal, en tanto dada por Dios, que ungió tal poder (por ejemplo, el monarca), pero puesto que no se puede aplicar a un contexto determinado, no se la cumple, o pone en vigencia. No se discutía la ley, sino qué excepciones debe tener la ley.
El probabilismo tuvo su sustento teórico-teológico en los intelectuales pertenecientes a la Compañía de Jesús. Su labor misionera a comienzos de la era moderna, los hizo sensibles a las múltiples diferencias dadas en la creación divina y a las críticas al escolasticismo papal. Por tanto, la teoría probabilista bebe del escepticismo que produjo la caída del paradigma papal mencionado.[29] Lo que los hizo permeables a la reforma de sus normas cuando ello conllevara al éxito de su misión salvífica, o del Bien Común. Tuvieron sus enemigos al interior de las otras órdenes religiosas católicas, pues algunas eran probabilioristas, es decir, que ante dos opiniones probables, se inclinaban por la más probable, o por la ley. Y otras, como la jansenista, eran rigoristas (o tucioristas), pues, asumían la aplicación irrestricta de la ley (recuérdese además la influencia cartesiana sobre la orden de Port Royal).
El probabilismo sin duda fue influenciado por los nuevos vientos modernos, los cuales, ante el giro copernicano, volvieron históricas y relativas las verdades reveladas. Ya no hay saber certero. Un gran sentido escéptico se presenta impregnado en ella. Así, al fiel solo le quedaba seguir la norma probable aun cuando la que estuviera en disputa fuera más probable, pues, ante el saber de Dios, ambas eran meramente humanas, probables, inciertas.
Y ante la multitud de fuentes jurídicas y morales que se presentaban en el panorama americano, la labor de guía prudente de los jueces, sea teólogos o hombres de ley, se volvía imperativo. Así, una herencia de praxis interpretativa de la ley se asentó en los confines legislativos americanos. Y es esta labor jurídica probabilista en su versión jesuita, la que alimentó las esperanzas de emancipación criolla. [30] Veamos porque.
En la disputa sobre si se debía acatar o no el mandato monárquico, los jesuitas, con Suárez, sugirieron que sí, siempre y cuando el monarca respetara el bien común. Por lo que si sus normas iban en contra de esto, el resto de miembros del cuerpo podían y debían derrocarlo. Se revivió la tesis del tiranicidio ya presente en Juan de Salisbury. Para Suárez en específico, si bien el rey debía ser obedecido, sin embargo, su poder derivaba del pueblo, por lo cual debía velar por su bien común. Así, el pueblo era la fuente del poder, pero el rey lo detentaba sin restricción alguna una vez elegido. La aceptación de esta ideología política se amalgamaba en la noción de Pacto social. Que consistía en que el rey no podía legislar para su propio beneficio sino por el Bien Común del cuerpo social que lo eligió. Pero una vez elegido, el rey era autoridad indiscutible a menos que incumpliera el pacto. Mientras Salisbury consideraba que si el rey era malo debía sin embargo acatársele, pues había sido elegido por alguna razón por la providencia, la Segunda Escolástica asumía que había mecanismos para deponerlo. [31]
Ya en el siglo XVIII la reforma borbónica deseó implantar un despotismo ilustrado parecido al francés, pero encontró férrea resistencia en las colonias, las cuales estaban acostumbradas desacatar las normas si éstas contravenían el Bien común, que se traducía en sus privilegios y excepciones ante la ley. Por ende, no era de extrañar que la orden jesuita, que casi había monopolizado la educación de las elites criollas y andinas de las colonias, fuera considerada la fuente teórica del desacato de los inferiores americanos. No tardó mucho entonces su expulsión. Pero su semilla educativa germinó en las conciencias “patrióticas” que se levantaron contra el despotismo de los chapetones.
Y de esta manera pervivió, pese a las retóricas ilustradas, una visión de cuerpo de nación de Segunda Escolástica en la naciente sociedad republicana. Si bien la fuerza de cohesión de la Iglesia Católica se debilitó, sin embargo no se extinguió, y permaneció su vigencia legal y litúrgica en las primeras constituciones. Y allí parece haberse originado también nuestros entrampamientos jurídicos.[32]
Pues la modernidad supuso la aparición del individuo o de la conciencia moderna, que por medio de su razón instrumental, asumía la verdad clara y distinta del saber more matemático. Los fines y metas sociales desaparecían en el impulso subjetivo intrínseco a este individuo moderno. El bien común es ahora el bien del individuo, por lo que si el hombre ya no es un ser social por naturaleza, el Estado ya no es connatural al hombre, sino un constructo mecánico y racional con el fin de alcanzar sus metas individuales. Eso esta supuesto tanto en la versión absolutista de Hobbes como en la liberal inglesa y francesa. Si el hombre ya no es un ser social por naturaleza, entonces la prudencia y la justicia dejan paso a la aceptación racional de las verdades axiomáticas que se da la razón individual a sí misma.
Es claro que las versiones contractualistas ponen énfasis en el sujeto individual capaz de llevar a cabo una relación contractual. Y tal contrato estipula derechos y deberes que el individuo debe asumir. Es en este marco que se declaran los derechos naturales del hombre. Y por hombre no se esta entendiendo el miembro de un cuerpo social, sino el individuo separado del Estado. Este tiene sólo una función reguladora, pero los fines y metas corren a cargo del individuo en el libre juego del mercado. Este individuo acepta tales derechos porque son racionales, es decir claros y distintos como las verdades de las matemáticas que la ciencia mecanicista moderna asumió como paradigma válido. [33]
Lo que posiblemente tuvimos en nuestro país fue una relectura de los códigos ilustrados asimilados a los viejas nociones de Segunda Escolástica. Y esta asimilación no fue asumida auto concientemente por los “liberales” criollos, que enceguecidos de ira por la reforma de índole modernizante del absolutismo Borbón, que buscaba acabar con su viejos privilegios, apelaron (¿paradójicamente?) a su arsenal probabilista heredado de la educación jesuita. Este rencor criollo por la Colonia prosiguió en la etapa republicana, lo que ha impedido reconocernos en las tradicionales herencias políticas, morales y jurídicas que posiblemente arrastremos desde tal época hasta la actualidad.[34]
Y es dicha ceguera (quizá iniciada por el positivismo peruano) la que ha impedido una reconstrucción coherente de nuestro transcurrir histórico colectivo, y ha causado las perturbaciones y frustraciones nacionales. Lo cual ha eclosionado con fuerza evidente en los experimentos políticos, sociales, educativos y jurídicos que hemos realizado hasta hoy, y que explican en gran medida el desconcierto y descalabro producido en los últimos gobiernos de fines del siglo XX.
Laberinto legal republicano: el Perú no tiene quién le juzgue.
Las últimas reuniones y discusiones acerca de cómo encarar el problema de la justicia en el Perú, son producto de la coyuntura política de los años ochenta y noventa del siglo XX, donde la violación compulsiva de los derechos humanos ha llevado a cuestionarnos una vez más, nuestras nociones de justicia y de sociedad. [35]
La reforma planteada al nivel del aparato de justicia se ha mostrado estrecha en relación a lograr esclarecer y ejecutar un proyecto viable de sistema judicial que inspire a su vez, confianza en el ciudadano común y corriente. Más o menos éste es el punto de partida del debate suscitado en relación a la justicia en el Perú. En primer lugar se preguntan los involucrados directos en el poder judicial a qué se debe la distancia entre los perfectos sistemas de códigos legislativos basados en la constitución, y su ineficacia a la hora de dictaminarse un fallo, que resultan muchas veces injustos, es decir, contrarios a dicho sistemas de códigos. Inmediatamente se preguntan quién es el responsable de ello, es decir, en jerga jurídica, se pregunta por el culpable.
La respuesta espontánea es de que muchos de los jueces no son los más aptos para sentenciar, en tanto están involucrados en el sistema político. Y la política los corrompe. Una vez establecido esto, proceden a dictaminarse medidas hasta ahora ineficaces como el cese de los jueces considerados corruptos, implementar a su vez, intensas campañas de capacitación, buscando su entrenamiento en los aparatosos e inútiles códigos, luego se procede a evangelizarlos sometiéndolos a una campaña de valores. [36]
Por lo que se pide a su vez independencia política y económica para los jueces. Para complementar, se hace una invocación a la sociedad civil para que sea conciente y apoye esta renovación. Pero estas medidas se muestran inútiles porque se sigue enfatizando el nivel de la judicatura, es decir, se sigue apelando al sentido de justicia y prudencia ética del juez. Y si a esto se añade la permanencia del sentido de cuerpo de nación y de la vieja y siempre resucitada noción de “integración” del elemento civil en los fines del Estado, el cuadro nos pinta otra vez el tradicional paisaje colonial esta vez en el nivel judicial. [37]
La vieja herencia de la tradición jurídica papal (y de Segunda Escolástica) pervive en nuestra praxis judicial en tanto se sigue apelando a la capacidad moral del juez para lograr la equidad en un país cuyos nuevos actores sociales reclaman como antaño sus privilegios y excepciones, y los jueces permanecen en la vieja practica probabilista de interpretar la ley según su conciencia. Hábito arraigado en la misma sociedad civil, la cual, al igual que el juez, interpreta la ley a su parecer y conveniencia. Y esto porque la ley no es como en los países modernos, una practica estrictamente legislativa, donde se elabora una axiomática tabla de códigos debidamente integrados cuya aplicación se deja al jurista especialista. Y lo que hace el juez es simplemente aplicarla acatándola sin cuestionarla. Pero si la practica de la justicia según la tradición escolástica que heredamos, sugiere que la justicia es de incumbencia del cuerpo social en su integridad, en tanto que apunta como meta al bien común de todos, entonces todos en cierta medida son jueces, y por tanto todos pueden interpretar la ley a su criterio.
Así, si la ley indica que se debe respetar el derecho a la vida, pues el casuismo probabilista que hemos heredado nos inclina a notar que ello no es aplicable en casos de guerra interna subversiva. Entonces se deja sin derechos a los habitantes de las “zonas rojas”. Otro tanto sucede si la ley indica que el poder legislativo es importante para garantizar la emisión legislativa. Pero si soy Presidente de la República y ese poder se me vuelve una traba, entonces es mejor seguir la norma contraria (que “mi gente” sugiere) la que me indica que sería mejor “disolverlo” en aras del Bien Común, nunca en mi propio provecho, jamás. Otro tanto sucede si la ley indica que todos son iguales ante ella, pero si soy dueño de un establecimiento público, como una discoteca para cierto estrato social, seguiré la norma de mi establecimiento que me indica que me reservo (¿con qué poder?) el derecho de admisión. Otro tanto pasa si soy Director de una prisión estatal y encierran a un ex ministro en ella. La ley indica que si se le encuentra culpable, debe ser castigado y cumplir su sentencia. Pero mi amistad con él, y los momentos gratos pasados en su compañía, y además que su esposa es mi hermana, o todo ello junto, me indican que debo tratarlo como si no estuviera preso, y dejarlo salir lo más rápido posible, por el Bien de todos. Creo que estos tipos de ejemplos -algunos célebres- se podrían extender al infinito.
Y las consecuencias de todo este interpretar casuístico, de este sentirnos por encima de la ley, dado que ésta no es infalible, como nos indica nuestra herencia aristotélica, trae una consecuencia paradójica. Pues esta practica interpretativa de la ley, que convierte a los miembros del cuerpo social en jueces espontáneos, tenía como finalidad lograr la armonía y buen funcionamiento del cuerpo social en su totalidad, en aras del Bien Común, o de la “gobernabilidad” como se le dice ahora.
Pero en su real dimensión, solo ha ocasionado desconfianza mutua entre los miembros del cuerpo de tal noción. No el bien común, la armonía, sino la desintegración o disarmonía. Los miembros de dicho cuerpo ya no cumplen sus funciones y se ven involucrados en ese terrible juego de la desconfianza. Los policías no confían en los ciudadanos, los ciudadanos no confían en los policías, los políticos no confían en los militares, los militares desprecian a los políticos, los partidos políticos desconfían entre sí, y en general se arma el baile del reojo mutuo. Al nivel de la practica judicial, los abogados se vuelven litigiosos y poco conciliadores. O dicho de otra manera, el “otro” es culpable hasta que demuestre lo contrario, al revés que en la tradición jurídica moderna.[38]
La manera de combatir esto ha sido apelar a la integración, a la reconciliación entre las partes del plural y desmembrado cuerpo social. Todo en aras de la “gobernabilidad”, o sea, del manoseado bien común. Seguido de promulgaciones de nuevas y farragosas leyes, con el fin de disolver tal sensación de desconfianza. Cada cierto tiempo se arman Congresos Constituyentes según los intereses de turno. Y es que pervive entre los miembros del cuerpo las practicas casuistas probabilistas, acompañado dela vieja noción de Bien Común que supone la categoría de cuerpo de nación. Y lo que queda de cada cierto desastroso gobierno, no es solo la sensación de frustración, sino también un barroco edificio legal, inútil y ostentoso mamut legislativo.
La erección de tal edificio solo se comprende como consecuencia de querer de alguna manera, anular las proezas interpretativas de cualquier miembro de la sociedad, exigiéndole cumplir con los farragosos trámites a fin de evitar el engaño de algún consumado artista de la viveza criolla. Inútil estrategia, pues en la práctica se arma todo un proceso paralelo, “ilegal”, para obtener lo apetecido y eludir todo el trámite legal erigido por la expansión social de la desconfianza. Pensemos en la fábrica probabilista ubicada en el jirón Azángaro, o en el comercio de libros y música pirata. Es por allí que se debe leer jurídicamente hablando, nuestra folclórica “in-formalidad” surgida con el desborde popular. Las practicas casuísticas probabilistas posiblemente han sido las matrices indispensables para la aparición de esta no-formalidad, de este estar más allá de las formas legales. Y el posible origen de estos modos paralelos de interpretación de la ley, cualquiera que ésta sea.
Y todo ello se produce porque los actores sociales en nuestro país no revisten la características del homo faber individualista moderno occidental. Nuestros esforzados juristas siguen clamando por que el juez (y eso pasa también en la política gubernativa) juzgue no de acuerdo a su interés personal, sino que juzguen de acuerdo al bien común.[39]
Las sociedades modernas, al privilegiar la razón del individuo consciente, descartaron en el plano legislativo, la interpretación de la ley, y propusieron a cambio su construcción sistemática. Es por ello que en dichos países el nivel legislativo es más importante que el nivel interpretativo. Ninguna excepción ante la ley. Y ello porque era racional, y emanaba de un contrato consciente entre individuos. Dicho contrato, y la asunción de la calidad racional del individuo, traía como consecuencia, asumir que el otro individuo era confiable, y que por lo tanto se podía intercambiar y hacer negocios con él.
Así pues, no es la selva de concreto erigido por la modernidad la que ha causado nuestros desastres políticos, sociales, educativos, económicos y jurídicos. Sino mas bien cierta aceptación y falta de perspectiva crítica con relación a nuestro pasado judicial heredado y en funcionamiento hasta la actualidad. Cuando en nuestro país se exige entonces que el juez sea autónomo, se exige no la independencia de este poder, sino sobretodo, la libertad necesaria para interpretar según su criterio. Nada mas alejado del paradigma legal moderno.[40]
Así, el problema que suscita la distancia que hay entre la legislación perfecta y la aplicación imperfecta encuentra arraigados hábitos morales y políticos entre nuestros miembros del poder judicial, y en general, entre las gentes de nuestro país. Y seguir enfatizando en la independencia del juez, o en su nivel moral, o en su conocimiento exacto de las normas, en las numerosas y habituales purgas y cruzadas de valores, no darán resultado en tanto el nivel de esta reforma judicial no vislumbre una perspectiva más amplia del problema.
En nuestro caso, señalar posibles salidas a estos entrampamientos judiciales nos llevaría a un terreno de discusión bastante difícil. Pero creo que apoyar conversaciones e intercambios de perspectivas interdisciplinarias sobre el asunto puede ser indispensable en tanto que los actores encargados del cambio posean de esta manera las claves teóricas necesarias a fin de desentrañar los problemas que afectan a un sistema judicial ineficiente. Y ello en tanto que hemos asumido las formas rituales de la división de poderes de origen moderno, cuando nuestras praxis cotidianas son mucho más vernaculares y muchas veces en total contraposición a la cultura moderna. Tener conciencia de ello es indispensable con el fin de planificar un modelo para armar, no las hasta ahora estériles reformas judiciales, sino una verdadera innovación legislativa, o dicho al modo de Kuhn, una revolución total de las maneras de entender nuestra sociedad y nuestro sistema de justicia.
[1] Término que tomo de la investigación literaria del profesor García Bedoya. Véase al respecto García Bedoya, Carlos: La literatura peruana en el período de estabilización colonial (1580-1780), Lima, Fondo Editorial de la UNMSM, 2000.
[2] La bibliografía al respecto es abundante. Sin embargo podemos citar con propiedad al conocido estudioso Luciano Pereña. Que considera que el descubrimiento de los reinos inca y azteca y la masiva exterminación de los indígenas puso en el tapete la justicia de los títulos de conquista hispano, y tras fuertes discusiones, se dieron como fruto de ellas, las Leyes de Indias. Véase Luciano Pereña, Vicente , La Idea de Justicia en la conquista de América, Madrid, ediciones MAPFRE, 1992, p. 163 y s.
[3] Para un pormenorizado mapeo del debate véase Luciano Pereña, Vicente: Misión de España en América. 1540-1560. Madrid, Consejo Superior de Investigaciones Científicas, Instituto “Francisco de Vitoria”, 1956.
[4] Lecturas aceptadas que se mantienen en vigencia. Representante de dichas lecturas es la doctora Rivara de Tuesta, siguiendo en gran parte la tesis de la imitación del sanmarquino Augusto Salazar Bondy. Véase Rivara de Tuesta, María Luisa, Pensamiento Prehispánico y filosofía colonial en el Perú, tomo 1, Lima, FCE, 2000.
[5] “La tradición jurídica occidental fue transformada en el curso de su historia por seis grandes revoluciones [...] La sexta, la Revolución papal de 1075-1122, que es el tema de este estudio...” Berman, Harold J., La formación de la tradición jurídica de Occidente, México, FCE, 1996, p. 29.
[6] “Thomas Kuhn ha explicado las grandes revoluciones ocurridas en la ciencia, como las revoluciones copernicana, newtoniana y einsteniana, diciendo que son resultado de crisis que ocurren periódicamente, cuando no pueden explicarse esos fenómenos por los simples postulados básicos de la ciencia establecida, y por tanto son tratados como anomalías, y entonces se descubren que requieren nuevos postulados básicos [...] La interacción de revolución y evolución en el derecho occidental ofrece un notable paralelismo con la interacción de revolución y evolución en la ciencia occidental”. Ibíd. p. 32.
[7] Ibíd. p. 116.
[8] Ibíd. p. 59.
[9] “Ya se han mencionado los aspectos de la nueva conciencia social que brotó durante los siglos XI y XII: un nuevo sentido e identidad corporativa de parte del clero, un nuevo sentido de responsabilidad del clero por la reforma del mundo secular y un nuevo sentido del tiempo histórico, que incluye los sentidos de modernidad y de progreso. Todos ellos ejercieron poderosa influencia sobre el desarrollo de la tradición jurídica occidental.” Ibíd. p. 117 y 118.
[10] Ibíd. p. 122.
[11] Ibíd. p. 130 y s.
[12] Ibíd. p. 181 y s.
[13] Ibíd. p. 125 y 126.
[14] “El Policraticus introdujo en el pensamiento europeo por vez primera una teoría orgánica del orden político secular: fue la primera obra europea que elaboró la metáfora de que cada principado, es decir, cada entidad territorial encabezada por un gobernante, es un cuerpo. El príncipe se compara con la cabeza, el senado con el corazón, los jueces y gobernantes de provincia con los ojos, los oídos y la lengua, los soldados con las manos, los trabajadores de la tierra con los pies [...] La metáfora orgánica implica que el gobierno, es decir, el régimen político, es natural en el hombre. No es algo impuesto necesariamente por la sociedad ni se origina en un contrato o convención.” Ibíd. p. 300 y 301.
[15] Historia canonizada por los debates filosóficos. Véase al respecto, Augusto, Salazar Bondy, Augusto; la filosofía en el Perú, Lima, Studium, 1972.
[16] “Bolívar redactó una Constitución para Bolivia, por encargo del congreso de esa naciente República. Cuando fue disuelto el Congreso peruano de 1826, ya habíase decidido la promulgación de la misma carta política en el Perú [...] ¿Cómo gobernar en América? [...] Sobre este proyecto ha escrito Víctor Andrés Belaúnde que reunía la estabilidad de la monarquía; el poder electoral de la democracia; la centralización hacendaria absoluta del régimen unitario: la intervención popular en los nombramientos políticos como en el federalismo; los censores vitalicios como en oligarquía...” Basadre, Jorge, Historia de la República del Perú, Lima edición de la República y Universidad Ricardo Palma, 1999?, tomo 1, p. 85 al 87. Esta cita del maestro Basadre refleja la confusión habida en los primeros proyectos de nación programada por el proyecto político criollo. Lo que se refleja en su Carta magna, absolutamente híbrida y disfuncional.
[17] Un texto indispensable que llama la atención sobre esto es el ya clásico libro de Stoetzer, O. Carlos, las Raíces escolásticas de la emancipación de la América española, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1982.
[18] “El nuevo Estado se establece en una sociedad en la que no existía vida pública. Tampoco ciudadanos. En esas circunstancias la disyuntiva parecía ser orden o anarquía: la imposición de unos o el desorden incontrolable.” Flores Galindo, Alberto, La tradición Autoritaria. Violencia y democracia en el Perú, Lima, APRODHE y SUR, 1999, p. 25. No parece haber cambiado mucho a situación desde esos comienzos republicanos, hasta los recientes acontecimientos de finales del siglo XX y comienzos del XXI.
[19] Como un modo de dibujar los parámetros de discusión que se establecieron con la aparición del mundo americano y su tratamiento intelectual en la Colonia Peruana, véase Ballón Vargas, José Carlos, “José de Acosta: Naturalismo, Historia y lenguaje en los orígenes del discurso filosófico peruano”, en Logos Latinoamericano, Año V, núm. 5, Lima, 2000, p. 129-156.
[20] Sobre la herencia de la visión histórica providencialista véase Frost, Elsa Cecilia: “La Visión Providencialista de la Historia” en Filosofía Iberoamericana en la Época del Encuentro, Barcelona, editorial Trotta, Consejo Superior de Investigaciones Científicas, Quinto Centenario, 1992. “La cumbre de la Alta escolástica fue alcanzada con Francisco Suárez, cuyo pensamiento fue de particular importancia para la emancipación de la América española [...] De acuerdo con Suárez, el estado se establece mediante el contrato social; no es simplemente una pluralidad de individuos y familias en forma atomista, individualista y mecanicista, sino que es una unión orgánica producida libremente a base de consentimiento mutuo para la realización del bonum commune. El resultado es un corpus políticum mysticum unido.” Stoetzer, Carlos O, op.cit. p. 45 y 49.
[21] Véase al respecto Gonzáles Mantilla, Gorki, “La consideración jurídica del indio como persona: el Derecho Romano, factor de resistencia en el siglo XVI.” La Tradición Clásica en el Perú Virreinal (Teodoro Hampe comp..), Lima, UNMSM Fondo Editorial, 1999.
[22] Sobre la importancia de la noción de cuerpo de nación, véase el clásico estudio de Maticorena Estrada, Miguel, Sobre el concepto de cuerpo de nación en el siglo XVIII, Lima, UNMSM, tesis para optar el grado de Bachiller en Historia, 1959.
[23] “Lo practico adquiere en la neoescolástica una suerte de preeminencia ontológica y operativa respecto de lo contemplativo, ya que aúna, en cierta manera, las características aristotélicas de praktikós y pragmatikós. Por lo que rescata a la prudentia del carácter meramente subsidiario y administrativo [...] al que Aristóteles la recluía...” Vericat, José, “El Iusnaturalismo”. Historia de la Ética. 2 Ética Moderna (Camps, Victoria, comp..), Barcelona, editorial Crítica, 1992. La importancia de este giro a favor de la praxis prudencial en la segunda Escolástica, será muy importante como indicaremos posteriormente.
[24] Para detalles específicos de la apelación de los teóricos legislativos de la Colonia a otras fuentes de Derecho que no sean la Ley Natural, como la consuetudinaria, o la costumbre y su uso masivo acá, a diferencia de la tradición moderna que fue cada vez más dejándola de lado, véase, Ramos Núñez, Carlos, “Consideración de la costumbre en la doctrina jurídica virreinal. De la valoración clásica a su impugnación moderna”. La Tradición clásica en el Perú Virreinal, op.cit.
[25] Vericat, José, op.cit., p. 3.
[26] Véase acerca del debate sobre la repercusión de la labor pedagógica de la Iglesia en las colonias hispanoamericanas, Bartolomé Martínez, Bernabé (editor), Historia de la Acción Educadora de la Iglesia en España, Edades Antigua, Media y Moderna”, Madrid, B. A. C., 1995,
[27] “El Probabilismo es un sistema moral que floreció en la Segunda Escolástica, en los siglos XVII y XVIII. En él se contrasta opiniones probables acerca de lo que una persona debe hacer en una situación determinada cuando no tiene un conocimiento verdadero e indiscutible de su deber moral [...] Con la sola presencia de la duda siempre se tienen por lo menos dos opiniones probables y opuestas y, de cara a ala acción, es necesario elegir entre ellas. El sistema probabilista ofrece criterios para llevar a cabo la elección que, en un sentido preciso, merecen ser calificados de modernos.” Bacigalupo, Luis E., “Probabilismo y modernidad. Un capítulo de la filosofía moral del siglo XVIII y su repercusión e el Perú.” La construcción de la Iglesia en los Andes (siglos XVI-XX), Lima PUCP Fondo editorial, 1999, p. 257 y s. Una buena definición del doctor Bacigalupo. Sin embargo, podemos advertir que en su polémica contra Barreda Laos, crítico acérrimo de la cultura colonial, el doctor cae en el otro extremo. Si Barreda considera que la Colonia fue nuestra época oscura, y por tanto, retrasó nuestro progreso, Bacigalupo, optando por el otro extremo, considera el sistema probabilista como “moderno” en el sentido kantiano. Lo que tratamos de mostrar es que nuestra cultura criolla mediante este sistema probabilista construyó su propio sistema moderno cronológicamente hablando, pero no en el sentido cultural. En este último sentido bebíamos mas bien de la tradición papal, y repotenciado por la Segunda escolástica.
[28] “En consecuencia, el casuismo jurídico que se deriva del probabilismo no necesariamente podía ser interpretado como un rechazo individualista moderno al Leviatán estatal, ni como una defensa igualitarista del carácter formal y universal de la ley. Por el contrario, se trataba fundamentalmente de una defensa consistente de los privilegios del poder local y una salvaguardia del derecho diferenciado que regulaba la composición jerárquica y estamental de la sociedad colonial premoderna. Se podría decir de una manera metafórica que, en cierto modo, todos seguimos siendo probabilistas en el Perú actual, tanto en nuestras conductas morales como en nuestros juicios jurídicos y políticos.” Muñoz García, Ángel, Diego de Avendaño. Filosofía, moralidad, derecho y política en el Perú colonial, Lima, Fondo editorial UNMSM, 2003, p. 25. Es esta “metáfora” la que quisiera probar en este ensayo. Me parece impostergable observar la continuidad de esta practica probabilista en el Perú actual.
[29] “...se observa que es un requisito indispensable para poder plantear las cosas [como el probabilismo sugiere] suponer la falta de conocimiento verdadero. Esto permite afirmar que se trata de una época –la segunda Escolástica- que carece de las seguridades de otros tiempos [...} me refiero [al]estrecho vínculo de escepticismo y catolicismo en los siglos XVI a XVIII:” Bacigalupo...op.cit. p. 259.
[30] Sobre la erección del papel moral pedagógico del intelectual colonial, tenemos algo apuntado en nuestro trabajo de tesis. Allí notábamos como Antonio de León Pinelo (1590-1660) usa la terminología casuista probabilista para sustentar que América es el lugar geográfico del Paraíso. De este modo procura inspirar los primeros brotes de una autoestima patriótica en la elite intelectual colonial. Pisconte Quispe, Alan Martín, La constitución del estado peruano y el debate filosófico sobre el providencialismo en Antonio de León Pinelo, Lima, Tesis para optar el grado de licenciatura, 2001.
[31] “Era claro a Suárez que [cuando una] sociedad investía la autoridad en un príncipe expresaba una voluntad colectiva [...] el gobernante está investido con la potestad concedida por Dios con el consentimiento del pueblo mediante un verdadero pacto [...] Pero en el caso que el poder real fuera abolido o dejado vacante, la nación puede valerse libremente de sus derechos y puede resistir al príncipe si gobierna en violación del concepto medieval del bonum commune [...] Esta teoría fue enseñada en la América española desde el siglo XVI y se convirtió e la palanca con la cual se iniciará la emancipación de la América española.” Stoetzer, op.cit. p. 49, 50 y 51. Ya Salisbury habla del tiranicidio, teoría que solo tiene sentido en una concepción del estado como cuerpo. Así que nuestros criollos, no se liberaron más que políticamente, pero culturalmente se mantuvo esta manera escolástica y probabilista de entender el mundo y la vida.
[32] “Con una involuntaria ironía, el día anterior a la promulgación de la Carta política, el mismo congreso declaró que suspendía el cumplimiento de los artículos constitucionales incompatibles con la autoridad [...] del Libertador. En realidad pues, la Constitución de 1823 no estuvo íntegramente en vigor ni un solo día.” Basadre, op.cit. p. 34. No muy involuntaria, por lo que vamos viendo.
[33] “Los derechos humanos se ubican en el ámbito específico de las relaciones entre el estado y la sociedad. Pero en el Perú esas relaciones dependen de quien se trate, porque unos son más iguales que otros. La sociedad colonial, cuando llega la independencia, no había producido ciudadanos como en América del Norte, sino hombres diferenciados por el color de la piel, el título nobiliario, el ingreso económico, los antepasados, el lugar de nacimiento.” Flores Galindo, op.cit. p. 40. Amarga visión de Tito que muestra la notable pervivencia de las practicas jerárquicas aristocráticas y estamentales del probabilismo en la época republicana.
[34] “Las concepciones unitaristas, comunitarias y corporativas de la tradición ibérica, presentes en le republicanismo peruano, fueron de la mano con la urgente necesidad de proveer al país de los marcos institucionales, capaces de resguardar la libertad, la seguridad y la propiedad individual [...] Así, el republicanismo peruano nació con una doble herencia, ambigua y contradictoria. De un lado, una apelación constante a un espíritu de cuerpo tendiente a la consecución del mejor beneficio del colectivo social, por otro, una tenaz defensa a los derechos y a la propiedad privada de cada individuo.” Mc Evoy, Carmen, La utopía republicana. Ideales y Realidades en la Formación de la cultura política peruana (1871-1919), Lima, PUCP Fondo Editorial, 1997, p. 62. Tensión que se resolvió o se ha buscado resolver en una tradición probabilista legal. Es decir, interpretado la ley de acuerdo a los intereses de turno. Todo lo contrario a la aplicación axiomática de la ley moderna, lo que ha traído como consecuencia, esa tradición autoritaria de irrespeto a los derechos de los individuos en el Perú de la que nos habla Flores Galindo.
[35] El balance de el estado actual del poder judicial nos ha sido posible debido a la publicación escrita del Foro, Desafíos de la Justicia en el Perú, Lima, Instituto de Defensa Legal, 1996. Además, muchas de las perspectivas señaladas después del conocimiento de la corrupción del gobierno fujimorista, serán tema de debate en Cambios en el sistema de justicia: entre la expectativa y la incertidumbre, Lima, Justicia Viva, 2003. En este texto, aun no se preveía la ahora cada vez más evidente etapa de ilegalidad del gobierno de Toledo.
[36] “Con relación a los problemas fundamentales de la administración de justicia en el Perú, podríamos señalar lo siguiente [...] no hay claridad ni transparencia en el actuar del juez. Esto puede ser una causa, si bien también puede ser un efecto [...] esta falta de claridad y transparencia en el actuar del poder judicial se refleja [en que] el ciudadano de este país no tiene ninguna seguridad de que su relación con el poder judicial alcanzará el derecho que reclama.” Montoya Anguerri, Carlos, en Foro..., op.cit. p. 12.
[37] “Entonces la materia de la justicia es muy compleja y por eso a quienes están dirigiendo la reforma, yo me atrevería a decirles: calma, calma, el juez necesita calma para resolver [...] El juez retratado en las novelas costumbristas, en las novelas indigenistas; el juez abusivo con el pobre indígena [pero que] pone alfombras cuando un poderoso que tiene poder o que tienen dinero le toca las puertas. Esa es una verdad que tiene que ser revertida.” Eguiguren, Francisco, Foro...op.cit. p. 29. Pero trata de revertirla con el mismo problema que la origina, la omnipotencia del juez para interpretar la ley.
[38] El abogado y periodista Luis Pásara se muestra lelo al hacer el contraste entre esta lógica de la desconfianza tras nuestro arsenal legal inútil, y la lógica de la confianza contractualista de los países modernos. "Las economías de la región están regidas por la desconfianza, lo que no permiten que se desarrollen. La sospecha del engaño es una de las responsables". Pásara, Luis, "Eficacia o desconfianza, dilema latinoamericano", en Notas al Margen, Diario Perú 21, Domingo 1 de Agosto de 2004.
[39] “Ahora bien, si nos fijamos en qué es lo que ocurre en la escena judicial veremos que, en realidad, se trata también de plantear cierta concepción del Estado y de la democracia. ¿Porqué? Porque el rol de la sociedad civil como gestora del cambio, como participante en el sistema político, supone un cierta noción de estado, precisamente un Estado fuerte, que no tiene que ser necesariamente grande. Un Estado fuerte, eficiente, que pueda cumplir su función, requiere que la sociedad civil participe activamente, en el sentido de asumir como suyo el problema de la judicatura, como seguramente también el problema general del Estado o del bien común.” Siles, Abraham, en Cambios...op.cit. p. 179 (cursivas nuestras). Se detecta el problema, pero se mantiene la contradicción entre lograr un estado de respeto a los derechos, y postular una vez más las viejas soluciones híbridas de la Segunda Escolástica: un estado fuerte, es decir, unido a la sociedad civil, y la noción de cuerpo que supone no individuos, sino miembros, unidos bajo la premisa escolástica del Bien Común.
[40] “Al juez se le pide interpretar, adecuar las normas de conducta al tiempo moderno para hacer justicia, pero cómo lo va a hacer si no se le ha enseñado interpretación en las universidades, porque nunca ha habido un sistema educativo propio para el país, simplemente ha habido copia de modelos, francés, inglés, norteamericano...” Paz de la Barra, Vladimir, en Foro...op.cit. p. 49. Aguda aunque involuntaria observación que indica sin embargo el desfase entre la educación interpretativa de Segunda escolástica (que mal cree nunca existió en nuestro país) y las tradiciones de legislatura axiomática que menciona, de índole moderno.
(*) Alan Martín Pisconte Quispe
Licenciado en Filosofía UNMSM. Estudió postgrado en filosofía en la UNMSM becado por el CONCYTEC, 2002. Está adscrito como investigador en el IIPLA sobre pensamiento peruano en la época colonial. Ha escrito artículos en revistas especializadas sobre filosofía colonial y otros temas de filosofía. Ganó el concurso de ensayo “Augusto Salazar Bondy” FLCH, 2001. Obtuvo el segundo puesto en ensayo en los Juegos Florales UNMSM 2003. Obtuvo el premio de ensayo auspiciado por SUR, Casa de estudios del Socialismo, 2004. Colabora en la investigación sobre ciencia colonial en el Perú, auspiciado en conjunto por la Fundación San Marcos y el CONCYTEC.
